4 Por exemplo, a Lei 7170, de 1983, ao definir crimes contra a segurança nacional, a ordem política e social, tipifica a propaganda pública que promova discriminação racial.

5 No âmbito do Poder Executivo, demandas pela participação na definição e execução de polí- ticas públicas de valorização podem ser exemplificadas pela criação, no ano de 1984, em São Paulo, do Conselho de Participação e Desenvolvimento da Comunidade Negra. Essa experiên- cia influenciou o surgimento de conselhos estaduais de mesma natureza nos Estados da Bahia, Rio Grande do Sul, Minas Gerais, Mato Grosso do Sul e Distrito Federal. Ainda em 1984, a Lei de Execução Penal, nº 7210, diz que não haverá distinção racial, social, religiosa ou política entre os apenados do sistema de justiça penal.

6 Com o tombamento de dois símbolos da cultura negra pelo Patrimônio Histórico: o terreiro de candomblé Casa Branca (1984) e a Serra da Barriga (1986), bem como a consagração do Dia Nacional da Consciência Negra, em 20 de novembro, data de aniversário da morte de Zumbi dos Palmares. Em 1988, destaca-se a criação, na esfera do Ministério da Cultura, de uma Asses- soria para Assuntos Afro-Brasileiros e da Fundação Cultural Palmares.

7 Destaca-se que essa Convenção contou com a participação de entidades negras, sindicatos, grupos sociais, movimentos sociais, partidos políticos e cidadãos de 16 Estados, representando ao final 63 entidades, e foi antecedida de Encontros Estaduais com o mesmo tema, como os realizados: em 1985 na Assembleia Legislativa de Minas Gerais; em 1986, o I Encontro de Co- munidades Negras Rurais do Maranhão; Encontro de Negros do Norte e Nordeste sobre “Terra de Quilombo”, entre outros. O documento produzido na Convenção caracteriza o Movimento Negro Nacional como aquele “formado por todos aqueles que conscientes de nossa condição enquanto cidadãos brasileiros nos encontramos politicamente organizados em Grupos que sis- tematicamente, combatem o Racismo no Brasil, e, ainda por aqueles outros que lutam por preservar os valores espirituais, morais, sociais e culturais que nos foram legados pelos incon- táveis filhos apartados da Mãe-África”. Íntegra do documento disponível em <http://www. institutobuzios.org.br/documentos/CONVENÇÃO%NACIONAL%20DO%NEGRO%20 O Social em Questão - Ano XVII - nº 32 - 2014 pg 19 - 38 As ações afirmativas de corte étnico-racial pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio ... 35 PELA%20CONSTITUINTE%201986.pdf>, acesso em 30 de novembro de 2012. Entre as principais demandas estão: 1) No âmbito dos direitos e garantias individuais: proteção do direito à igualdade; transforma- ção do racismo em crime inafiançável e sujeito à pena de reclusão; proibição da pena de morte; respeito à integridade física e moral do detento do sistema prisional; criação de Tribunal Es- pecial para julgamento de crimes de discriminação racial; tortura tratada como crime contra a humanidade; 2) Sobre atividade policial: unificação das polícias civil e militar, capacitada regularmente ao exercício da função com respeito à integridade física e moral do cidadão, independentemente de sua raça ou cor; 3) Condições de vida e saúde: extensão da licença maternidade para seis meses; estatização, socialização e unificação do sistema de saúde; assistência ao idoso, independentemente de con- tribuição previdenciária; estatização dos transportes públicos; garantia do direito à moradia; 4) Direitos da mulher: igualdade de direitos entre homem e mulher; proibição de imposição estatal de qualquer programa de controle de natalidade, bem como a descriminalização do aborto; 5) Direitos do menor: responsabilidade estatal pela educação da criança carente; proibição de casas de detenção de menores; 6) Educação: ensino obrigatório de História da África e da História do negro no Brasil; edu- cação gratuita em todos os níveis; ocupação da direção e coordenação das escolas públicas mediante eleição com a participação dos professores, alunos e pais de alunos; 7) Cultura: seja decretado feriado nacional no dia 20 de novembro como Dia da Consciência Negra; liberdade de culto religioso e manifestação cultural; reconhecimento expresso do cará- ter multirracial da cultura brasileira; 8) Trabalho: jornada diária de seis horas; estabilidade no emprego; reconhecimento da pro- fissão de empregada doméstica e diarista de acordo com a CLT; aposentadoria por tempo de serviço com salário integral; licença paternidade; direito de sindicalização para funcionários públicos; criação do juizado de pequenas causas na área trabalhista;

9) Acesso à terra: garantia do direito de propriedade do solo urbano às populações pobres; ga- rantia do título de propriedade da terra às Comunidades Negras remanescentes de quilombos, que no meio urbano ou rural; desapropriação de imóveis improdutivos; 10) Relações Internacionais: rompimento imediato de relações diplomáticas e/ou comerciais com Estados que tenham institucionalizado qualquer tipo de discriminação entre sua população.

8 Como as que constavam do Anteprojeto de Constituição apresentado pela Comissão de sis- tematização através dos artigos 6º: “O Estado brasileiro está submetido aos desígnios do povo e suas finalidades internas fundamentais são: I - construir uma sociedade na qual o aces- so aos valores fundamentais da vida humana seja igual para todos; II- consolidar a identidade povo e Nação pela integração de todos nos processos das decisões nacionais, das políticas de procedimentos e dos projetos e ações para o desenvolvimento econômico e social, cuja reciprocidade não pode ser abstraída; III - empreender, por etapas planejadas e constitucio- nalmente compulsórias, a erradicação da pobreza e a interpenetração dos estratos sociais, de modo que todos tenham iguais oportunidades de viver saudável e dignamente; IV - favorecer o sentido social da liberdade, a fim de que todos disponham de tantas liberdades quanto o que mais dispõe de liberdades entre todos, critério em que se legitima a intervenção equalizadora do Estado para alinhar a sociedade na direção de uma democracia de liberda- pg 19 - 38 O Social em Questão - Ano XVII - nº 32 - 2014 36 Thula Rafaela de Oliveira Pires e Kamila Sousa Lima des igualadas; V - promover a justiça social pela implementação das condições necessárias para que a felicidade de cada um não custe a infelicidade de ninguém, mas contribua para a felicidade de todos.” e art. 13, III, f: “São direitos e liberdades individuais e invioláveis: f) ressalvada a compensação para igualar as oportunidades de acesso aos valores da Vida e para reparar injustiças produzidas por discriminações não evitadas, ninguém será privilegiado ou prejudicado em razão de nascimento, etnia, raça, cor, idade, sexo, orientação sexua1, estado civil, natureza do trabalho, religião, convicções políticas ou filosóficas, deficiência física ou mental, ou qualquer outra condição social ou individual”. 9 Tem-se como referencial teórico prioritário, para o direcionamento das análises que se se- guem, a Teoria Crítica da Raça. O modelo básico da Teoria Crítica da Raça (SOLORZANO, CEJA e YOSSO, 2000) consiste em cinco elementos: a) papel central dos conceitos de raça e racismo e suas ligações com outras formas de subordinação; b) desafio à ideologia do- minante; c) compromisso com a justiça social; d) construção do conhecimento a partir da experiência e; e) perspectiva interdisciplinar. No texto Whiteness as Property, Cheryl Harris (1993) aponta que a proposta inicial dos Estudos Críticos da Raça é mapear reciprocamente a relação fundamental entre a raça e o direito. Contrapondo a premissa tradicional de que o Direito, diferentemente da política, é limitado por regras (objetivo e neutro), há o entendi- mento de que ele produz, constrói e constitui o que se entende por raça, não só em domínios onde raça é explicitamente articulada, mas também onde não é mencionada ou desconhe- cida. A partir de um referencial que propõe a valorização do conhecimento experimental, do posicionamento subjetivo, de abordagens não convencionais e narrativas pessoais (FAN, 1997) pretende-se contribuir para as análises que se debruçam sobre os obstáculos institu- cionais de aplicação da legislação antirracismo brasileira, notadamente as normas relativas à implementação das ações afirmativas. 10 Alerta-se para o fato de que a lei dispõe no §2º de seu artigo 1º: “Por aluno oriundo da rede pú- blica de ensino entende-se como sendo aquele que tenha cursado integralmente todas as séries do 2º ciclo do ensino fundamental em escolas públicas de todo o território nacional e, ainda, todas as séries do ensino médio em escolas públicas municipais, estaduais ou federais situadas no Estado do Rio de Janeiro”. 11 Conforme destacado anteriormente, na lei 4151/2003, o artigo 1º, §2º determinava: “Por aluno oriundo da rede pública de ensino entende-se como sendo aquele que tenha cursado integralmente todas as séries do 2º ciclo do ensino fundamental em escolas públicas de todo o território nacional e, ainda, todas as séries do ensino médio em escolas públicas municipais, estaduais ou federais situadas no Estado do Rio de Janeiro”. Na lei 5346/2008, o §2º do artigo 1º determina: “Por aluno oriundo da rede pública de ensino entende-se aquele que tenha cursado integralmente todas as séries do 2º ciclo do ensino funda- mental e do ensino médio em escolas públicas de todo o território nacional.” 12 As ações de inconstitucionalidade julgadas entre 2002 e 2013 não foram absorvidas nos dados analisados principalmente porque o argumento central para não declaração de inconstitucio- nalidade das leis estaduais questionadas não trazia elementos substantivos de análise. Os casos não tiveram seu mérito julgado por perda de objeto das ações (entre a data de distribuição dos processos e seu julgamento as normas questionadas tinham sido revogadas). As ações afirmativas de corte étnico-racial pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio ... 37 Nesse cenário, merece destaque o Processo 2005.017.00015, que teve o mérito julgado pelo Desembargador Silvio Teixeira. Nesse caso, a 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça arguia incidentalmente a inconstitucionalidade da lei estadual 3708/2001. A decisão foi no sentido de considerar, em tese, a constitucionalidade das ações afirmativas de corte étnico-racial, mas no caso concreto opinaram pela inconstitucionalidade da lei por considerar que os 40% de cota mínima exigida para preenchimento das vagas da UERJ e UENF por pretos e pardos despro- porcional: “Em tese, afigura-se legítima a aplicação de ações afirmativas que tem por objetivo estabelecer reserva de cota mínima obrigatória em benefício das minorias raciais em universi- dades públicas. [...] a reserva estabelecida pela Lei nº 3.708, de 19.11.2001, porque geradora de desproporcionalidade insuportável, torna-se inconstitucional”.

13 Acesso à justiça é entendido aqui muito mais do que o mero acesso ao Poder Judiciário. Nesse sentido, discutir acesso à justiça é buscar compreender as tensões entre igualdade jurídico- -formal e desigualdades, de modo a evidenciar empiricamente os obstáculos que se impõem a determinados segmentos sociais na persecução da justiça e luta pelo direito. 14 Tradicionalmente, a aplicabilidade de direitos fundamentais esteve restrita às relações entre particulares e o ente estatal (eficácia vertical). Apenas no início dos anos 2000 é que se percebe a absorção pela jurisprudência brasileira de uma defesa mais contundente de sua aplicação também nas relações entre particulares (eficácia horizontal). A aplicação horizontal pode se dar de duas diferentes maneiras: através da teoria da eficácia indireta ou mediata e pela teoria da eficácia direta ou imediata. A aplicação indireta exige que o direito fundamental consagrado constitucionalmente seja em alguma medida regulamentado por lei infraconstitucional para que seja aplicado. Pela eficácia direta, a indicação constitucional do direito teria força norma- tiva suficiente para garantir sua imediata aplicação pelos tribunais. Como nos acórdãos levan- tados apenas o Estado figurou como “‘réu”, não caberia aos magistrados entrarem na discussão sobre a eficácia a ser conferida aos direitos em questão. Essa questão foi levantada inicialmente pelo fato de que há uma tendência nos tribunais bra- sileiros em dificultarem a fruição dos direitos sociais, econômicos e culturais. Representando direitos com maior impacto sobre as estruturais e hierarquias sociais estabelecidas, não era a descabida a hipótese de que a mesma resistência poderia ser encontrada em relação à aplica- ção das ações afirmativas. 15 Os casos em que houve aplicação mediata foi devido a questões formais processuais. 16 A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) é uma ação constitucional prevista no artigo 102, §1º da Constituição Federal e regulamentada pela Lei 9.882/1999. Trata-se de uma ação de competência originária do Supremo Tribunal Federal que objetiva questionar abstratamente qualquer ato do Poder Público (federal, estadual, municipal, inclu- sive órgãos da administração pública indireta) que lesione ou ameace preceito fundamental. Embora exista disputa doutrinária envolvendo o alcance da expressão preceito fundamental, pode-se considerar como objeto da ADPF: os princípios fundamentais (artigos 1º ao 4º da CF); os direitos fundamentais (por exemplo, os contidos nos artigos 5º ao 17 da CF); os princípios constitucionais sensíveis (artigo 34, VII da CF); os princípios da administração pública (artigo 37 da CF); e as cláusulas pétreas (artigo 60, §4º da CF). As decisões do Supremo Tribunal Fe- deral em sede de ADPF tem eficácia contra todos e efeito vinculante. 38 Thula Rafaela de Oliveira Pires e Kamila Sousa Lima 17 “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e in- dividuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.” 18 “Art. 3º “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: IV - pro- mover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”. 19 “Art. 7º “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”. 20 “Art. 227. “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e co- munitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

21 Os tratados citados, apesar de terem sido internalizados antes da Constituição Federal de 1988 foram por ela recepcionados, garantindo assim sua força normativa até os dias atuais. Insta ressaltar sobre o assunto que esse trabalho defende que os tratados internacionais de direitos humanos tem hierarquia equivalente às emendas constitucionais, mesmo aqueles formalizados antes da Emenda Constitucional nº 45/2004. Um estudo mais aprofundado sobre o tema cons- ta em (BATISTA, BOITEUX e PIRES, 2008).

22 Convenção 111 OIT, que trata da discriminação no Emprego e na Ocupação, foi adotada em 1958, internalizada através do decreto legislativo nº 104, de 24/11/1964, ratificada em 16/11/65, tendo como decreto de promulgação o de nº 62.150, de 19/01/1968.

23 Convenção relativa à luta contra discriminação no campo do ensino, adotada a 14 de dezembro de 1960, internalizada através do decreto legislativo n. 40, de 1967, Decreto presidencial nº 63.223 - de 6 de setembro de 1968.

24 Convenção internacional sobre a eliminação de todas as formas de discriminação racial foi ado- tada pelas Nações Unidas em 21 de dezembro de 1965, internalizada através do pelo decreto legislativo n. 23, de 21 junho de 1967, tendo sido ratificada pelo Brasil em 27 de março de 1968, tendo como decreto de promulgação o de nº 65.810 - de 8 de dezembro de 1969. Artigo recebido em junho de 2014, aprovado para publicação em agosto de 2014.