SUMARIO

I. INTRODUCCIÓN. II. CRITERIOS ESTRUCTURALES DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN CONTRATACIÓN PÚBLICA. II.1. INTERPRETACIÓN AUTÓNOMA DE LOS CONCEPTOS EUROPEOS. II.2. EL CONCEPTO DE CONTRATO PÚBLICO Y EL ELEMENTO DE LA ONEROSIDAD. II.3. LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LAS PERSONAS Y SU GESTIÓN POR ENTIDADES SIN ÁNIMO DE LUCRO. II.4. EL CONCEPTO DE CONTRATO PÚBLICO Y LA NECESARIA EXISTENCIA DE SELECCIÓN PREVIA. III. CONTEXTUALIZACIÓN DEL CONCIERTO SOCIAL COMO FÓRMULA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LAS PERSONAS. IV. ANÁLISIS DE LA STJUE DE 14 DE JULIO DE 2022, CASO ASADE, ASUNTO C-436/20. IV.1. ANTECEDENTES. IV.2. ¿ES APLICABLE LA DIRECTIVA 2014/24 AL CASO ASADE? IV.3. ¿SE OPONEN LOS ARTÍCULOS 74 A 77 DIRECTIVA 2014/24 A LA REGULACIÓN VALENCIANA DEL CONCIERTO SOCIAL? V. CONSIDERACIONES FINALES. VI. ADENDA. VII. NORMATIVA E INFORMES CITADOS. VII.1. EUROPEA. VII.2. NACIONAL. VII.3. AUTONÓMICA. VIII. JURISPRUDENCIA EUROPEA. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

«En Europa los servicios a la persona en los ámbitos sanitario, social y educativo constituyen un importante núcleo duro del modelo social europeo. Tales servicios, que son independientes y se refuerzan recíprocamente en su eficacia, forman un “triángulo de oro” esencial para el buen funcionamiento y la calidad de la sociedad.».

Comité Económico y Social Europeo (2012)

I. INTRODUCCIÓN

El sector de los servicios es el más importante para la Unión Europea tanto en términos económicos como de empleo. El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) garantiza la libre prestación de los servicios ex artículos 26 y 56 a 62. Además, como es sabido, se ha aprobado una regulación específica –Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios)– con la finalidad hacer efectiva dicha libertad, eliminando las barreras y obstáculos que restringen de forma injustificada el acceso y el ejercicio de las actividades de servicios en el ámbito de la Unión Europea. La contratación pública como herramienta de mercado a través de la cual se invierten fondos públicos y se implementan políticas públicas debe respetar estrictamente las disposiciones de derecho primario (v. gr. libertad de establecimiento) así como los principios de igualdad, no discriminación, publicidad, transparencia y favorecer la libre concurrencia. No obstante, hay servicios que quedan fuera de estas reglas del juego (servicios no económicos de interés general²) y hay otros (muchos de los servicios englobados en la categoría «servicios a las personas»³) a los que estas reglas se aplican con una notable flexibilidad⁴.

De la mano de la jurisprudencia del TJUE, este trabajo aborda precisamente la cuestión de los límites del mercado y de sus modulaciones cuando se trata de la provisión de determinados servicios. Pero esta mirada (desde las formas, herramientas o medios) no debe hacernos perder de vista el ámbito material en el que nos encontramos y su finalidad. Esto es proveer servicios de calidad de carácter social, sanitario o educativos a personas que se encuentran muchas veces en situaciones vulnerabilidad cuando no de franco desamparo. Es la vertiente social de nuestro Estado de Derecho que implica una responsabilidad pública en asegurar condiciones de vida dignas para todas las personas⁵. En esta tarea, las entidades sin ánimo de lucro (ESAL) vienen desempeñando tradicionalmente un rol muy destacado, cooperando con el Estado en la prestación de estos servicios de solidaridad y en la implementación de políticas socioeconómicas en la UE⁶.

El Derecho debe proporcionar respuestas adecuadas y claras para favorecer la satisfacción de estos objetivos sociales. Unas reglas muy necesarias especialmente en contextos de inseguridad: crisis económica, severas restricciones presupuestarias, pandemia COVID-19 y, en fin, también por la propia redefinición del Estado en su rol de prestador a garante de servicios públicos⁷. En este sentido, hay que recordar que las vías de gestión son instrumentales al fin y que es posible que no haya una solución única aplicable de forma uniforme a todos los supuestos. Ello es así principalmente porque el objeto que aquí nos ocupa, es decir, los denominados «servicios a la persona» responde, a su vez, a realidades culturales, necesidades y situaciones muy distintas entre sí⁸ y será preciso buscar en cada caso la fórmula idónea para la adecuada provisión de los servicios de solidaridad⁹.

En este contexto, este trabajo ofrece en primer lugar, una explicación sistematizada de los criterios que ha venido definiendo el TJUE en el ámbito del mercado interior de la contratación pública y que tienen relevancia para determinar sus límites y posibles excepciones (reglas del juego). En segundo lugar, se da cuenta sucinta, a modo de panorama general, del movimiento legislativo autonómico que a partir de 2016 se ha ocupado de regular la acción concertada como una herramienta de gestión no contractual, haciendo además una breve referencia a la regulación que ofrece la LCSP en esta materia. En tercer lugar, se analiza en profundidad la STJUE del caso ASADE de 2022 y, finalmente, se añaden unas consideraciones finales.

II. CRITERIOS ESTRUCTURALES DE LA JURISPRUDENCIA DEL TJUE EN CONTRATACIÓN PÚBLICA

El Derecho Europeo ha irrumpido con inusitada fuerza en la configuración de la contratación pública. Hasta la fecha y en el ejercicio de su competencia relativa a mercado interior y de competencia, la Unión Europea ha aprobado de forma sucesiva cuatro paquetes de Directivas de contratación las cuales, como es sabido, han ido ampliando de forma progresiva la intensidad y extensión de la regulación. Este Derecho ha sido calificado con acierto como un «derecho pretoriano»¹⁰ (queriendo expresar con ello el proceso de asunción de las soluciones y criterios del TJUE y su codificación posterior en las Directivas europeas de contratación¹¹). Se comprende, por tanto, el rol central que tiene el TJUE en la interpretación, pero también en la «construcción» del Derecho de los contratos públicos.

La delimitación del ámbito de aplicación de las normas de contratación ha sido, sin duda, uno de los temas estrella de la jurisprudencia europea en esta materia. En efecto, el TJUE ha ido fijando los contornos del concepto de «contrato público», así como de los sujetos que quedan sometidos en su actividad contractual a las normas armonizadas europeas. De forma muy sintética vamos a traer a colación aquí algunos de los criterios generales enunciados por el TJUE en esta materia, por su acusada incidencia en el tema que este trabajo aborda. Posteriormente recordaremos tres pronunciamientos del citado Tribunal con especial referencia al caso SODEMARE ya que la STJUE de 14 de julio 2022 asunto C-436/20 viene a confirmar el citado pronunciamiento en sus líneas principales¹².

II.1. Interpretación autónoma de los conceptos europeos

Hay que recordar que el TJUE tiene establecido que la interpretación de las normas europeas de contratación debe realizarse a la luz del Derecho europeo y no desde la óptica del Derecho nacional. De este modo, el concepto de «contrato público» es un concepto autónomo del Derecho europeo y, por lo mismo, debe interpretarse de forma uniforme en todo el territorio de la Unión. Ello quiere decir que la calificación que el Derecho de un Estado miembro otorgue a un determinado contrato o figura jurídica no es pertinente para determinar si ese negocio jurídico es o no un «contrato público» y tampoco, por ende, para determinar su sometimiento o no a las Directivas de contratación de 2014.

Esta consideración tiene relevancia porque en España la legislación autonómica (caso de la Comunidad Valenciana que da origen a la cuestión prejudicial que se comenta más adelante) ha calificado directamente a la acción concertada precisamente como un instrumento de naturaleza «no contractual»¹³. Pues bien, a la luz del criterio que acabamos de mencionar la calificación otorgada por el Derecho interno (nomen iuris) no impide al Tribunal indagar y apreciar la verdadera naturaleza de esta figura, de acuerdo con el Derecho europeo. Además, no debe olvidarse que el TJUE ha venido realizando una interpretación restrictiva de los conceptos (como podría ser el caso del «concierto social») que implican (de acuerdo con el Derecho interno) una exclusión de las normas europeas de contratación.

II.2. El concepto de contrato público y el elemento de la onerosidad

En segundo lugar, por lo que se refiere a la definición de contrato público («un contrato oneroso celebrado por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios» artículo 2.1.5 Directiva 2014/24) vamos a detenernos en la interpretación que ha venido realizando el TJUE del elemento «oneroso» incluido en la definición anterior¹⁴. Una aclaración pertinente puesto que el legislador autonómico ha asumido con frecuencia un modelo de concierto social que no incluye beneficio industrial en el pago (cuando el prestador es una entidad sin ánimo de lucro). Dicho, en otros términos, cabría preguntarse si la ausencia de beneficio industrial elimina el requisito de la onerosidad y, por lo tanto, una configuración de ese tipo nos situaría extramuros de la regulación contractual.

En líneas generales, cabe indicar que el TJUE ha establecido que la expresión «contrato oneroso» designa un contrato en virtud del cual cada una de las partes se compromete a realizar una prestación en contrapartida de otra¹⁵. Por tanto, la existencia de una relación sinalagmática¹⁶ es un elemento determinante para apreciar la existencia de un contrato oneroso, en el marco de la Directiva 2014/24¹⁷. Aclarado el extremo anterior, hay que determinar ahora qué se entiende por «contraprestación» o qué incluye la «contrapartida» a los efectos de esta definición. Puede afirmarse que el TJUE ha optado por una interpretación amplia de tales términos al considerar que el aludido carácter oneroso no implica necesariamente el pago de una cantidad de dinero por parte del poder adjudicador, pudiendo consistir, por ejemplo, en la mera exoneración de las cargas¹⁸ y también en el simple reembolso de los gastos soportados por prestar el servicio pactado. Esta última aclaración tiene una especial importancia porque se ha pronunciado en un supuesto similar (véase apartado III) al que ahora nos ocupa y significa en buenas cuentas que la no inclusión del beneficio (ya que únicamente se cubren costes) en la contraprestación que efectúa la Administración no elimina el carácter «oneroso» del negocio jurídico. Dicho de otro modo, a pesar de que no se ha incluido el citado beneficio, el negocio puede seguir siendo considerado un contrato público.

II.3. La prestación de servicios a las personas y su gestión por entidades sin ánimo de lucro

No cabe duda de que la prestación de los servicios a las personas (sociales, sanitarios y educativos) es un ámbito en el que los principios del mercado se flexibilizan, admiten generosas modulaciones y se definen nuevas coordenadas para la colaboración con las entidades sin ánimo de lucro. El TJUE en sucesivos pronunciamientos (destacadamente los casos Sodemare, Spezzino y Casta¹⁹) ha ido estableciendo importantes criterios interpretativos los cuales, posteriormente, han sido «codificados» mediante su inclusión en las Directivas de contratación de 2014²⁰. En todos estos casos, nos encontramos con una norma interna (nacional o regional) que establece una preferencia (en términos incluso de exclusividad) en favor de entidades sin ánimo de lucro para la atención de una residencia de ancianos, el transporte de pacientes o la prestación de servicios sociales.

En el primero de los casos antes citados, la sociedad luxemburguesa SODEMARE, S. A. impugnó una Ley regional de la Lombardía (Italia) que reservaba la prestación de servicios sociosanitarios (cuidados a ancianos impedidos que no pueden ser atendidos en domicilio) a entidades sin ánimo de lucro²¹. El órgano jurisdiccional remitente pidió que se dilucidara si el Tratado se opone a que un Estado miembro permita únicamente a operadores privados que no persigan un fin lucrativo contribuir a la ejecución de su sistema de asistencia social mediante la suscripción de conciertos que dan derecho al reembolso por parte de las autoridades de los costes de los servicios de asistencia social de carácter sanitario.

El Tribunal razonó indicando que el sistema italiano de seguridad social se basa en el principio de solidaridad lo que significa que está destinado prioritariamente a la asistencia de quienes se encuentran en un estado de necesidad, debido a la insuficiencia de ingresos familiares, a la falta total o parcial de autonomía. Y seguidamente señaló que en el marco del Derecho europeo un Estado miembro puede regular su sistema de Seguridad Social de modo que para alcanzar sus objetivos «la admisión en dicho sistema de operadores privados en calidad de prestadores de servicios de asistencia social esté supeditada al requisito de que no persigan ningún fin lucrativo». Y de ahí que la respuesta del TJUE fue que los artículos 52 y 58 del Tratado CE:

«no se oponen a que un Estado miembro permita únicamente a los operadores privados que no persigan un fin lucrativo contribuir a la ejecución de su sistema de asistencia social mediante la suscripción de conciertos que dan derecho al reembolso por parte de las autoridades públicas de los costes de los servicios de asistencia social de carácter sanitario».

En fin, en la Sentencia del caso CASTA, el TJUE vuelve a pronunciarse sobre un supuesto similar, es decir, sobre la preferencia en favor de asociaciones de voluntariado en la prestación de servicios de transporte sanitario. Y lo hace en la misma línea del caso Spezzino antes indicado, es decir, validando la citada preferencia a condición de que «el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de estos organismos contribuya realmente a una finalidad social y a la prosecución de los objetivos de solidaridad y eficiencia presupuestaria» (Considerando 67).

II.4. El concepto de contrato público y la necesaria existencia de selección previa

Otro de los criterios que emplea el TJUE para identificar un contrato público a los efectos de las Directivas europeas es la necesaria existencia de una selección previa (elección de la mejor oferta, procedimientos y criterios de adjudicación). Este requisito aparece enunciado de forma «negativa» en el Considerando 114 de la Directiva 2014/24 cuando afirma que los Estados miembros y los poderes adjudicadores:

«siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios [servicios a las personas] u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencia o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.»²².

«El Tribunal ya ha hecho hincapié en que la elección de una oferta –y, por tanto, de un adjudicatario– es un elemento intrínsecamente vinculado al régimen de los contratos públicos que se establece mediante la referida Directiva y, por consiguiente, al concepto de “contrato público” en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra a), de ésta. a, C410/14, EU:C:2016:399, apartado 38).

De ello resulta que la no designación de un operador económico al que se conceda la exclusividad de un contrato tendrá como consecuencia que no haya necesidad de delimitar mediante las normas precisas de la Directiva 2004/18 la acción de dicho poder adjudicador impidiéndole adjudicar un contrato de modo que favorezca a los operadores nacionales (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de junio de 2016, Falk Pharma, C410/14, EU:C:2016:399, apartado 37).

Por tanto, en el caso de autos, es preciso determinar si la Agencia eligió una oferta de entre todas las que cumplían los requisitos que había establecido en la convocatoria de licitación» (Considerandos 30, 31 y 32).

III. CONTEXTUALIZACIÓN DEL CONCIERTO SOCIAL COMO FÓRMULA INDIRECTA DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LAS PERSONAS

A partir de 2016 asistimos a un renacimiento de la figura del concierto como una alternativa a las fórmulas de gestión contractual de la LCSP²⁵. En efecto, los «conciertos sociales» también denominados «acuerdos de acción concertada» aparecen definidos en la legislación autonómica como instrumentos no contractuales para la prestación de servicios sociales, sanitarios y, en algunos casos, también educativos. Dicha calificación, así como las reglas que conforman el régimen jurídico de esta figura se recogen en las normas autonómicas de servicios sociales, aunque también encontramos algunas referencias en la legislación estatal y autonómica relativa al tercer sector²⁶. Aragón ha sido una de las primeras Comunidades Autónomas en aprobar una normativa específica: la Ley 11/2016, de 15 de diciembre, de acción concertada para la prestación a las personas de servicios de carácter social y sanitario de la Comunidad Autónoma de Aragón. El citado texto legal define para su propio ámbito territorial los acuerdos de acción concertada como:

«…instrumentos organizativos de naturaleza no contractual, con las garantías de no discriminación, transparencia y eficiencia en la utilización de fondos públicos, que atienden a la consecución de objetivos sociales y de protección ambiental, a través de los cuales las Administraciones competentes podrán organizar la prestación a las personas de servicios de carácter social o sanitario cuya financiación, acceso y control sean de su competencia, al producirse una mejor prestación conforme a los datos objetivos, ajustándose al procedimiento y requisitos previstos en esta Ley y en la normativa sectorial que resulte de aplicación…» (artículo 3, destacado nuestro).

La separación más o menos nítida entre fórmulas contractuales y no contractuales se dibuja con claridad en la legislación española posterior a las Directivas de contratación de 2014, es decir, en la LCSP de 2017 y especialmente en la legislación autonómica supra referida, que comienza a aprobarse a partir de 2016²⁸. Por entonces, el legislador europeo había previsto un enfoque mucho más flexible para la contratación de servicios a las personas que el aplicable al resto de servicios, junto con la previsión expresa de la vía no contractual (Considerando 114 Directiva 24/2014). Dicho nuevo enfoque es bien visible en el reenvío directo a la regulación nacional que luce en el artículo 76 de la Directiva 2014/24 para la definición de los aspectos procedimentales y de los criterios de adjudicación idóneos para la prestación de servicios sociales, sanitarios y educativos²⁹.

En mi parecer, el impulso de la legislación autonómica (basada en el título competencial de servicios sociales) se debe a un cúmulo de circunstancias entre las que se encuentra la tardanza del legislador nacional en trasponer las Directivas de contratación. Con posterioridad, también se explica por el uso tan «tímido» que la LCSP realiza de la enorme habilitación que ofrece el artículo 76 Directiva 2014/24. Estoy convencida de que una regulación contractual más amplia y adecuada para la prestación de estos servicios (incluido el reconocimiento del rol tan importante de las entidades sin ánimo de lucro) hubiese permitido un ajuste mejor con las fórmulas concertadas desarrolladas por las Comunidades Autónomas³⁰. Más allá de estos aspectos de orden coyuntural, lo cierto es que la legislación autonómica de servicios sociales (de segunda generación) representa, con algunas reservas, una vuelta a un modelo anterior. Es decir, una fórmula de colaboración más o menos estable de la Administración Pública con entidades privadas con clara preferencia de las entidades sin ánimo de lucro para la prestación de servicios sociales y sanitarios principalmente³¹. Y es que otras alternativas de financiación (caso de la subvención, utilizada ampliamente en el iterin en la mayor parte de CC.AA) no termina de calzar bien en este ámbito (periodicidad normalmente anual, incerteza, cobertura de costes parciales, inestabilidad de personal a cargo de la prestación de servicios a las personas). El concierto, en cambio, permite alcanzar de mejor forma los objetivos que se persiguen estableciendo, como señala el legislador Navarro, «un modelo de relación más estable y garantista» que el proporcionado por la subvención u otras vías de financiación³².

IV. ANÁLISIS DE LA STJUE DE 14 DE JULIO DE 2022, CASO ASADE, ASUNTO C-436/20

El asunto C-436/20 nos proporciona una excelente oportunidad para estudiar los parámetros utilizados por el TJUE en la determinación de las vías de gestión indirecta de los servicios a la persona y su conformidad con el Derecho Europeo³³. Veamos en primer lugar, los antecedentes generales del caso y los términos de la cuestión prejudicial planteada en 2020 por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

IV.1. Antecedentes

Hay que recordar que la Comunidad Valenciana en línea con lo acaecido en otras Comunidades Autónomas modificó su legislación de servicios sociales en 2016 mediante la Ley 13/2016, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat, con la finalidad de delimitar el régimen jurídico de la acción concertada³⁴. Además, y de forma prácticamente inmediata aprobó el desarrollo reglamentario de este nuevo marco normativo a través del Decreto 181/2017, de 17 de noviembre, del Consell, por el que se desarrolla la acción concertada para la prestación de servicios sociales en el ámbito de la Comunidad Valencia por entidades de iniciativa social (en adelante, Decreto 181/2017). Con posterioridad, se aprueba una nueva legislación en esta materia, la Ley 3/2019, de 18 de febrero, de servicios sociales inclusivos de la Comunidad Valenciana, que recoge sistematizadamente los cambios anteriores y mantiene las reglas aprobadas en 2016 para la acción concertada.

La Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE) impugnó la regulación valenciana por considerarla contraria al Derecho de la Unión Europea³⁵. ASADE estima que ello tiene lugar porque se excluyen a las entidades con ánimo de lucro de la posibilidad de prestar determinados servicios sociales de asistencia a las personas en el marco de la acción concertada, en circunstancias que se permite concertar a cualquier entidad sin ánimo de lucro y no solo a las organizaciones de voluntariado³⁶. En este contexto, el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana decidió suspender el procedimiento y plantear ante el TJUE las tres cuestiones prejudiciales que dan origen a la sentencia que se comenta en este apartado. Mediante las dos primeras (en las que centraremos nuestra atención) se pregunta al Tribunal si el Derecho Europeo se opone a una regulación como la valenciana, mientras que la tercera pone sobre la mesa la validez de los requisitos de arraigo territorial que suelen incluirse en la prestación de estos servicios. Para una mejor comprensión, reproducimos seguidamente el texto de las dos primeras:

«1. El artículo 49 TFUE y los artículos 76 y 77 (en relación con el artículo 74 y anexo 14) de la Directiva 2014/24 ¿deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que permite a los poderes adjudicadores recurrir a conciertos con entes privados sin ánimo de lucro –no solo asociaciones de voluntariado– para la prestación de toda suerte de servicios sociales a las personas a cambio del reembolso de costes, sin acudir a los procedimientos previstos en dicha Directiva y sea cual fuere el valor estimado; ello así simplemente ¿mediante la previa calificación de dichas figuras como no contractuales?

2. Para el caso de que la respuesta fuera negativa y, por consiguiente, sí fuera posible: ¿deben interpretarse el artículo 49 del TFUE y los artículos 76 y 77 (en relación con el artículo 74 y anexo 14) de la Directiva 2014/24 en el sentido de que permiten a los poderes adjudicadores recurrir a conciertos con entes privados sin ánimo de lucro (no solo organizaciones de voluntariado) para la prestación de toda suerte de servicios sociales a las personas a cambio del reembolso de costes, sin acudir a los procedimientos previstos en la Directiva y sea cual fuera el valor estimado, simplemente previa calificación de dichas figuras como no contractuales, cuando además dicha normativa nacional no recoge explícitamente los requisitos establecidos en el artículo 77 de la Directiva, sino que remite a un ulterior desarrollo reglamentario sin incluir expresamente entre las pautas que deberá seguir ese desarrollo reglamentario que el mismo recoja explícitamente los requisitos establecidos en el artículo 77 de la repetida Directiva?».

«Los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a una normativa nacional que reserva a las entidades privadas sin ánimo de lucro la facultad de celebrar, previo examen competitivo de sus ofertas, acuerdos en virtud de los cuales esas entidades prestan servicios sociales de asistencia a las personas, a cambio del reembolso de los costes que soportan, sea cual fuere el valor estimado de esos servicios, aunque dichas entidades no cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo 77, siempre y cuando, por una parte, el marco legal y convencional en el que se desarrolla la actividad de esas entidades contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan esa normativa y, por otra parte, se respete el principio de transparencia, tal como se precisa, en el artículo 75 de la mencionada Directiva».

IV.2. ¿Es aplicable la Directiva 2014/24 al caso ASADE?

El TJUE se pregunta si es aplicable la Directiva 2014/24 al caso ASADE o, lo que es igual, si los acuerdos de acción concertada pueden considerarse contratos públicos en el sentido de la citada Directiva. Y la respuesta que proporciona el Tribunal es que «al parecer» sí lo estarían «al menos parcialmente» (Considerando 71). Revisemos el razonamiento que conduce a esta conclusión.

En primer término, como viene siendo habitual, se descarta cualquier influencia del nomen iuris otorgado por la legislación nacional para calificar un negocio como contrato o, en su caso para descartar dicha calificación. Dice la sentencia que «la calificación que el Derecho español da a los acuerdos de acción concertada carece de pertinencia» y que, por tanto, «la precisión que figura en el artículo 62, apartado 1, de la Ley 5/1997, según la cual tales acuerdos constituyen “instrumentos organizativos de naturaleza no contractual”, no basta para que queden fuera del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/24». (Apartados 55 in fine y 56). Siendo ello así, debe determinarse seguidamente si los acuerdos de acción concertada (a pesar de lo que dice la legislación nacional) estarían o no sometidos a la Directiva 2014/24 (contratos públicos de servicios ex artículo 2.1.9).

En segundo término, la determinación de la aplicación de la Directiva 2014/24 descansa en varios elementos siendo el de la naturaleza de los servicios la primera en ser valorada en la sentencia. Dice a este respecto el TJUE que el concepto de «servicios» a los que se refiere el artículo 2.1.9 Directiva 2014/24 «debe interpretarse a luz de la libertad de prestación de servicios establecida en el artículo 56 TFUE, cuyo ámbito de aplicación se limita a las actividades económicas» (Fundamento 59, destacado nuestro). Ello significa, aclara seguidamente, que los servicios se prestan a cambio de una retribución y que la «característica esencial» de la retribución es ser la «contrapartida económica» del servicio (Fundamentos 59 y 60). Refuerza esta conclusión, afirma el TJUE, que el considerando sexto de la Directiva 2014/24 declare que «solo las actividades económicas…pueden, por tanto, ser objeto de un contrato público de servicios». Ahora bien, hay que recordar esa «contrapartida económica» puede incluso consistir únicamente en un reembolso de los costes que ha soportado la entidad que presta el servicio. Dice a ese respecto el Tribunal que «un contrato no puede quedar excluido del concepto de ´contrato público de servicios´ por el solo hecho de que, como parece ocurrir en el caso de autos, la retribución prevista se limite al reembolso de los gastos soportados por la prestación del del servicio».

Siendo ello así, en tercer lugar, procede determinar si los servicios objeto de una acción concertada tienen o no carácter económico, esto es, si pueden considerarse actividades económicas. Para ello, el TJUE deduce que al menos algunos de los servicios incluidos en la legislación valenciana están comprendidos en el anexo XIV de la Directiva 2014/24³⁸. Decimos «deduce» porque en la cuestión prejudicial no se adjuntó un listado de los servicios en liza, ausencia que, en opinión del Tribunal, «por lamentable que sea» no le impide avanzar en la interpretación de la Directiva 2014/24³⁹. Otra razón que también se tiene en cuenta es que, en opinión del TJUE y en aplicación de su propia doctrina⁴⁰, la presencia de una entidad sin ánimo de lucro «no excluye que dicha entidad pueda ejercer una actividad económica, en el sentido de la Directiva 2014/24, de modo que tal circunstancia carece de pertinencia a efectos de la aplicación de las normas del Derecho de la Unión en materia de contratos públicos…» (Apartado 62). Dicho de otro modo, porque no otra cosa se deduce de lo que afirma el TJUE: una entidad sin ánimo de lucro puede realizar actividades económicas en el sentido de la Directiva de contratación. Por lo tanto, habría que concluir que el hecho de que la legislación valenciana establezca que únicamente puede concertarse con entidades sin ánimo de lucro no excluye per se la aplicación de la legislación de contratos.

El último elemento que analiza el TJUE es el de la existencia de una selección entre las entidades que hayan manifestado participar en la respectiva convocatoria del concierto social. Afirma el Tribunal que de las respuestas de ASADE, del Gobierno español y de la demandada en el litigio principal a las preguntas que les ha planteado «se desprende que la atribución de un acuerdo de acción concertada viene precedida, en la práctica, por una selección entre las entidades privadas sin ánimo de lucro que hayan manifestado su interés en prestar los servicios sociales...» añadiendo seguidamente que «extremos que, no obstante, corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente» (Apartado 69 in fine). Este aspecto es importante porque a la luz de la doctrina del TJUE (véase apartado II epígrafe 4 de este trabajo) y de los indicado en los Considerandos 4 y 114 de la Directiva 2014/24, cuando el poder adjudicador renuncia a comparar y clasificar las ofertas admisibles y a designar a un adjudicatario (exclusividad), dichos negocios no están comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de contratación.

IV.3. ¿Se oponen los artículos 74 a 77 Directiva 2014/24 a la regulación valenciana del concierto social?

En resumen, en base a los elementos anteriores (actividad económica, concepto de retribución, participación de entidades sin fines de lucro y selección de participantes) el TJUE entiende que hay base suficiente para valorar si los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24 se oponen o no al diseño valenciano del concierto social. Y aquí, como se ha señalado más arriba, la respuesta del Tribunal es que no habría tal oposición, en los términos indicados en el fallo de esta sentencia. Hay que detenerse siquiera un momento en subrayar la peculiar interpretación que a este respecto realiza el TJUE del citado artículo 77 y la curiosa forma en que evita una eventual contradicción con la legislación regional. Ello es así porque a pesar de constatar que las entidades sin ánimo de lucro incluidas en la regulación valenciana no cumplen las condiciones de la citada norma estima, sin embargo, que no hay infracción al Derecho Europeo. Dice el Tribunal que.

«la luz de las particularidades del régimen jurídico que se establece en los artículos 74 a 77 de la Directiva 2014/24, no puede considerarse que el artículo 77 de esta cubra de manera exhaustiva, los supuestos en los que los contratos públicos que tengan por objeto la prestación de un servicio contemplado en el anexo XIV de dicha Directiva puedan reservarse a determinadas categorías de operadores económicos».

En este contexto El TJUE considera que la reserva exclusivamente en favor de entidades sin ánimo de lucro «constituye una diferencia de trato entre los operadores económicos contraria al principio de igualdad, salvo que tal diferencia esté justificada por razones objetivas». Y aquí, el TJUE cita expresamente la doctrina de los muy conocidos casos Sodemare, Spezzino y Casta, afirmando que.

«el recurso a las entidades privadas puede estar motivado tanto por los principios de universalidad y de solidaridad, propios de un sistema asistencia social, como por razones de eficiencia económica y de adecuación, toda vez que permite que esos servicios de interés general sean prestados en condiciones de equilibrio económico en el orden presupuestario, por entidades constituidas esencialmente para servir al interés general y cuyas decisiones, no se guían, como señala el Gobierno español, por consideraciones puramente comerciales».

V. CONSIDERACIONES FINALES

El Derecho de la Unión Europea admite un cierto grado de flexibilidad (por ejemplo, derogaciones justificadas al principio de igualdad de trato, fijación de límites a la libre concurrencia) siempre que ello se estime necesario para satisfacer objetivos de interés general. En particular, se ha observado que las reglas de mercado se modulan en ámbitos vinculados al principio de solidaridad como es el caso de la prestación de los denominados servicios a las personas.

El TJUE ha venido declarando válido el recurso a las entidades sin ánimo de lucro basado en aspectos competenciales o la enunciación de razones objetivas (v. gr. eficiencia presupuestaria). Es así como los principios de igualdad de trato y no discriminación, así como la libre concurrencia ceden en supuestos relacionados con residencias de ancianos, transporte sanitario y, en general, en la prestación de servicios sociales y sanitarios.

Las Directivas de contratación recogen algunas «derogaciones» o regímenes especiales⁴² pero parecen dibujar un ámbito más restrictivo que la jurisprudencia del TJUE que los inspira. No obstante, se ha advertido que en la STJUE C-436/20, caso ASADE el Tribunal ha realizado una interpretación muy generosa del artículo 77 Directiva 2014/24, permitiendo albergar derogaciones más profundas de lo que se deduce de su tenor literal. El TJUE corrige el trazo y difumina los requisitos exigidos por el legislador.

La aplicación del test de verificación de la existencia de un contrato (más allá del nomen iuris que no vincula en absoluto al TJUE en su interpretación del Derecho europeo) comprende los siguientes aspectos: a) el carácter oneroso del negocio, b) el tipo de servicios en liza; y, c) la existencia o no de selección por parte de la Administración Pública.

Por lo que se refiere al tipo de servicios, el Tribunal se ha mostrado poco clarificador en el caso ASADE. Probablemente para «evitar cerrar las puertas a futuras interpretaciones» en un ámbito caracterizado por tantas singularidades nacionales como el de los servicios a las personas⁴³. La verificación del último requisito (existencia de procesos de selección) se «difiere» por el TJUE a la comprobación del juez nacional. Sin duda, este es un aspecto clave para la configuración de la legislación autonómica. Ello es así porque si hay selección («adjudicación») de un operador económico (exclusividad), no es exigible el cumplimiento de las normas de contratación, por no existir contrato⁴⁴. Señalado este aspecto por el TJUE en los casos supra referidos (véase apartado 1.4) habría que ver las posibilidades reales (articulación práctica) de poner en marcha este tipo de sistemas, en el marco autonómico de prestación de estos servicios.

Cualquiera que sea el rumbo posterior de esta cuestión, interesa destacar que el debate acerca los medios no debe hacer perder el norte de este tema. Esto es, elegir en cada caso el camino idóneo para satisfacer con calidad y dignidad las necesidades de las personas.

VI. ADENDA

Estando el presente trabajo en vías de publicación se ha hecho público el Auto del TJUE de 31 de marzo de 2023 (conocido como ASADE II) mediante el cual se resolvió una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Aragón. Damos cuenta brevemente de este Auto cuyo contenido es en buena parte coincidente con la STJUE de 14 de julio de 2022 (ASADE I), antes analizada⁴⁵. En el Auto de 2023 se impugna por la misma asociación (ASADE) una regulación autonómica (Aragón) relativa a fórmulas no contractuales de prestación de servicios sanitarios y sociales y reservada a entidades sin ánimo de lucro (acuerdos de acción concertada). Aquí reitera el TJUE que la exclusión de las entidades con ánimo de lucro no es contraria al principio de igualdad «siempre y cuando dicha exclusión contribuya efectivamente a la finalidad social y a la consecución de los objetivos de solidaridad y de eficiencia presupuestaria que sustentan ese sistema» (Apartado 51⁴⁶). Y, por tanto, resuelve señalando que los artículos 76 y 77 de la Directiva 2014/24 no se oponen a la legislación en liza siempre y cuando, claro está se cumpla la finalidad social y los objetivos antes indicados.

VII. NORMATIVA E INFORMES CITADOS

VII.1. Europea

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VII.2. Nacional

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VII.3. Autonómica

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VIII. JURISPRUDENCIA EUROPEA

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2022, Asunto C-436/20, Caso ASADE. ECLI:EU:C:2022:559.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de septiembre de 2020, Asunto C-367/19, Caso Tax-Fin-Lex d.o.o. ECLI:EU:C:2020:685.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 1 de marzo de 2018, Asunto C-9/17, Caso Tirkkonen. ECLI:EU:C:2018:142.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 28 de enero de 2016, Asunto C-50/14, Caso Casta. ECLI:EU:C:2016:56.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de julio de 2016, Asunto C-410/14, CasoFalk Pharma. ECLI:EU:C:2016:399.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, Asunto C-51/15, Caso Remondis. ECLI:EU:C:2016:985.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de junio de 2014, Asunto C-574/12, Caso Centro Hospital de Setúbal y SUCH. ECLI:EU:C:2014:2004.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de enero de 2007, Asunto C-220/05, Caso Auroux y otros. ECLI:EU:C:2007:31.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de julio de 2001, Asunto C-399/98, Caso Ordine degli Architetti. ECLI:EU:C:2001:401.

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 17 de junio de 1997, Asunto C-70/95, Caso Sodemare SA. ECLI:EU:C:1997:301.

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Notas

Notas de autor

Profesora Titular de Derecho Administrativo, Universidad de Alcalá, Departamento de Ciencias Jurídicas, Coordinadora del Grupo de Investigación Compra Pública Verde UAH, Miembro del Pleno de la Oficina Nacional de Evaluación (ONE), Ministerio de Hacienda. Líneas de investigación: fórmulas de prestación de servicios, contratos públicos, medio ambiente.