SUMARIO

INTRODUCCIÓN. 1. LOS PARTIDOS POLÍTICOS COMO PIEZAS CLAVES DE LA REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS. 2. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS. 3. IMPUGNACIÓN DEL REAL DECRETO 410/2020, DE 25 DE FEBRERO, DE NOMBRAMIENTO DE LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO. 4. CRÍTICA DE LA SENTENCIA. 5. ¿PERSPECTIVAS DE CAMBIO? LOS AUTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN 5.ª) DE 8 JUNIO 2022. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUCCIÓN

Hace algunos años, y en un marco académico más general, tuve ocasión de referirme a la legitimación activa de los partidos políticos para accionar en procesos contenciosos¹, advirtiendo de las vacilaciones que en este punto se observaban en la doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Era inevitable que la cuestión volviera a suscitarse ante los órganos de esta jurisdicción, como así ha ocurrido más recientemente en dos supuestos de gran repercusión mediática, los recursos planteados frente al nombramiento de la titular de la Fiscalía General del Estado y contra los indultos concedidos a los condenados en el denominado «juicio del procés».

Las resoluciones que han resuelto estos dos recursos parecen sentar una línea jurisprudencial bastante más clara, en materia de legitimación, que la un tanto vacilante mantenida hasta la fecha, aunque dudosamente definitiva; una doctrina, ha de añadirse, netamente restrictiva. El presente trabajo se limita a analizar la Sentencia dictada en el caso de la impugnación por un partido político del nombramiento de la Fiscal General del Estado.

1. LOS PARTIDOS POLÍTICOS COMO PIEZAS CLAVES DE LA REPRESENTACIÓN Y DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS

El análisis de la legitimación activa, en el proceso contencioso-administrativo, de los partidos políticos, debe ir precedido de unas consideraciones sobre su naturaleza jurídica y finalidad principal que es, en definitiva, la de unificar principios y organizar políticas para transformar la sociedad y el orden democrático.

Como es sabido, tras la finalización de la Segunda Guerra Mundial se produjo en Europa un paulatino proceso de incorporación de los partidos políticos a distintas Constituciones², convirtiéndose, de este modo, en piezas esenciales de los sistemas democráticos, pasando a ocupar un papel destacado³ en la instauración y desenvolvimiento de la democracia⁴; lo que no ha impedido que, en los últimos años, se haya instalado un creciente sentimiento negativo en torno a ellos, cuestionándose hasta su propia legitimidad⁵.

Su naturaleza peculiar⁶ se debe a su carácter dual: por una parte, son grupos representativos de los intereses de sus afiliados; pero, por otra, y fundamentalmente, son entidades que se crean y funcionan para la representación del interés general (al menos, del interés general en el mantenimiento del pluralismo político y de la libertad ideológica). Es evidente que además de asumir los intereses de sus afiliados (que lo son porque comparten, precisamente, la ideología sociopolítica con el partido al que se unen), los partidos representan y, por tanto, defienden, intereses generales de la colectividad⁷ en defensa del denominado «orden democrático»⁸. Y es en la función esencial de representación de los intereses sociales donde la desconfianza que inspiran es más evidente⁹. Es más, en los últimos años, se ha generalizado la creencia de que los partidos políticos han coadyuvado a la corrupción política que, con tanta gravedad, está afectando a los fundamentos del sistema democrático.

Ahora bien, la crisis de legitimidad de los partidos políticos¹⁰, en concreto las dudas suscitadas, con más o menos fundamento, sobre su funcionalidad y representatividad real, no debe hacernos olvidar que siguen siendo (y deben serlo) piezas claves en los Estados Democráticos de Derecho, pues a través de ellos se modula y conforma la voluntad política, haciendo posible la participación de los ciudadanos mediante el sistema de democracia representativa¹¹ (la participación ciudadana en la vida pública y en la conformación del orden jurídico, social y/o económico se articula, en buena parte, gracias al pluralismo político y, en consecuencia, por la actuación de carácter representativo propia de los partidos políticos¹²).

Es, por tanto, en la defensa del interés general y del orden democrático donde los partidos políticos encuentran el ámbito esencial de representatividad de los intereses de los ciudadanos, de intereses que, sencillamente, trascienden a los que serían propios de organizaciones de distinta naturaleza a la Ley otorga legitimación corporativa. Pero reconocerles esta función básica que forma parte de la esencia del sistema democrático y del pluralismo político, no permite afirmar que deba reconocérseles una legitimación «absoluta» para impetrar de los órganos judiciales la defensa de cualquier interés, dado que la naturaleza de los partidos, su esencia y sus funciones deben adecuarse al régimen jurídico de la legitimación procesal. Lo contrario significaría otorgarles una especie de título habilitante genérico para recurrir cualquier actuación de la Administración que considerasen contraria al ordenamiento jurídico y lesiva de intereses colectivos/plurales (los que, en cada supuesto, se presentaran como «defendibles» por el partido político correspondiente).

Intentar cohonestar estos dos puntos es el equilibrio al que debería llegarse en el análisis de la legitimación de este tipo de entidades.

2. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

A pesar de que los partidos constituyen una de las modalidades más importantes¹³ para encauzar (política, social y judicialmente) problemas y reivindicaciones de la sociedad en su conjunto, de grupos sociales determinados e, incluso, de ciudadanos concretos, y de ser un instrumento esencial del Estado Democrático, no son mencionados expresamente en el precepto de la LJCA dedicado a la legitimación activa¹⁴.

Esto no significa en modo alguno que no deban ser considerados como unos de los «grupos» o«entidades» que ostentan legitimación en defensa de intereses sociales o colectivos¹⁵. Que esto es así, se deduce claramente de las funciones asignadas por la propia Constitución y la Ley a los partidos y de su naturaleza jurídica¹⁶ como «asociaciones de relevancia constitucional» (STC 48/2003, de 12 de febrero¹⁷).

Los partidos políticos son expresión de la libertad de asociación de los ciudadanos, en concreto, son «una especie dentro del género de la asociación»¹⁸ y, por tanto, deben incluirse, sin duda alguna, entre los grupos a los que se refiere el artículo 19.1.b) LJCA, es decir, entre los grupos legitimados para la defensa de derechos e intereses colectivos¹⁹. Recordemos que esta norma dispone que «Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo: […] b) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18» que «resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos» (regulación que ha sido establecida, fundamentalmente, en los ámbitos de la defensa de los consumidores y usuarios²⁰ y del medio ambiente).

Su legitimación²¹ debe entenderse, pues, en los términos de dicha defensa²²: dicho de otra forma, la legitimación no les viene conferida solo por el hecho de ser «entes asociativos» sino, esencialmente, porque los «intereses colectivos»²³que representan, tutelan o defienden se han visto «afectados negativamente»por la Administración Pública (entendida esta en sentido amplio).

En consecuencia, los partidos políticos, como cualquier asociación, ente o grupo²⁴, se crean para la representación de determinados «fines asociativos»²⁵(los propios de un partido político en cuanto tal y, más en concreto, los del partido político que, en cada caso contencioso, se esté considerando a efectos de valorar su legitimación), sus «fines programáticos y/o estatutarios», podría decirse²⁶, y es la «afectación»²⁷ a estos fines los que confiere legitimación activa a un partido político.

Pero, como hemos dicho, a los partidos políticos les corresponde «la representación de la sociedad en la vida pública», a través de ellos se hace viable la participación ciudadana en la política, porque son las piezas esenciales del juego democrático y, por ende, de su defensa que no tiene necesariamente que limitarse al ámbito parlamentario o a los procesos electorales (dicho esto de una forma genérica), sino que puede (es más, debe) actuarse en sede judicial.

3. IMPUGNACIÓN DEL REAL DECRETO 410/2020, DE 25 DE FEBRERO, DE NOMBRAMIENTO DE LA FISCAL GENERAL DEL ESTADO

La Sentencia 1294/2021 de la Sala Tercera (Sección 4.ª) del Tribunal Supremo, de 2 de noviembre de 2021 (rec. 76/2020), inadmitió, por falta de legitimación activa (artículo 69.b in fine de la LJCA), el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Partido Popular contra el Real Decreto 410/2020, de 25 de febrero, por el que se nombró Fiscal General del Estado a D.ª Dolores Delgado García, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 26 de febrero de 2020.

La fundamentación jurídica de la sentencia, tras establecer el marco jurídico de aplicación²⁸, aborda, como presupuesto procesal, la legitimación activa para impugnar el Real Decreto 410/2020, recordando la doctrina consolidada que considera la legitimación como:

«la cualidad que habilita a las personas físicas o jurídicas, y las Administraciones Públicas, para actuar como parte demandante en un determinado proceso. Se vincula, en nuestro orden jurisdiccional, a la relación que media entre el sujeto promotor del recurso y el objeto de la pretensión que se deduce. De modo que el recurso solo puede iniciarse por quien tiene legitimación, pues no se reconoce con carácter general la acción pública, salvo previsión legal expresa, que no es el caso (…)».

A continuación, la Sentencia expone la doctrina jurisprudencial sobre la legitimación activa de los partidos políticos, declarando que, aun siendo instrumentos fundamentales de participación política de los ciudadanos en un Estado democrático (y considerados, por ello, como «asociaciones de relevancia constitucional», que desempeñan una función política de carácter general), carecen de legitimación para impugnar cualquier acto que pueda tener relevancia política o que pueda ser considerado un «acto político» (en los términos del artículo 2.a de la LJCA), si no media una «conexión específica» con su actuación o funcionamiento como tales, es decir, como partidos políticos, no siendo bastante que exista una relación entre la actuación que pretende impugnarse y los fines de política general, en este caso en materia de altos nombramientos, que puedan perseguir por su condición de instituciones de participación política. Lo contrario equivaldría, según el Supremo, a admitir su legitimación universal para impugnar cualquier acto que tuviera repercusión política; es decir, supondría reconocerles «una acción popular de carácter político», una legitimación para impugnar «la acción de gobierno»²⁹, cuyo control debe canalizarse mediante la actuación de los partidos de oposición a través de los diputados y senadores y de los grupos parlamentarios en las Cortes Generales (artículo 66.2 CE).

Seguidamente, la Sentencia relaciona una serie de resoluciones de la propia Sala en las que se denegó legitimación a diversos partidos en recursos de relevancia política (partidos, como se señala, de ámbito parlamentario algunos y extraparlamentario otros; con mayor o menor grado de implantación territorial; diferente fuerza parlamentaria por su importancia en votos, etc.). Y, tras esta relación, el Tribunal Supremo mantiene su postura sobre la inexistencia de una acción popular de naturaleza política, declarando que «entre los actos del Gobierno, cualquiera que sea su naturaleza, y la actuación de los partidos políticos no existe una relación específica que permita conferir legitimación a estos para la impugnación de aquellos».

Esta argumentación podría sugerir que el Tribunal Supremo está reconociendo la existencia de «zonas» inmunes al control jurisdiccional. Pero es el propio Tribunal el que percatándose, como es lógico, de que dicho reconocimiento supondría, se encarga de excluirlo, afirmando que no existen ámbitos inmunes al control judicial. Concretamente, respecto del posible control del nombramiento de la Fiscal General del Estado, el Tribunal considera que el acto de nombramiento es recurrible, pero, como cualquier actuación impugnable, debe impugnarse por quien ostente legitimación para ello.

De este modo, el Tribunal mantiene una línea jurisprudencial continuista, reconociendo, en términos genéricos, la posibilidad de recurrir un acto que conlleva una decisión política siempre que concurra la necesaria legitimación para ello, entendida en sentido clásico como la conexión específica que debe existir entre el acto que se recurre y el recurrente, y cuya concreción remite, necesariamente, al caso concreto y a las específicas circunstancias de cada impugnación. El origen de esta línea se encuentra en la Sentencia del Pleno de la Sala de 28 de junio de 1994 (recurso contencioso-administrativo n.º 7105/1992), en la que el Tribunal admitió la posibilidad de impugnación del nombramiento del entonces Fiscal General del Estado. En esta Sentencia, tras el reconocimiento (obvio, por otra parte) de «la libertad del Gobierno para optar políticamente entre la multiplicidad de juristas» que reúnan los requisitos legalmente exigidos, se señalaba algo también muy obvio (y, desde luego, genérico): que la impugnación del acto de nombramiento era posible pero que para ello «debía concurrir la imprescindible legitimación activa». En el caso resuelto, se reconoció, a las asociaciones de fiscales y de jueces³⁰.

Siguiendo, por tanto, esta línea, el Tribunal Supremo mantiene que «las funciones que, con carácter general y a tenor del artículo 124.1 de la CE, se encomiendan al Ministerio Fiscal, como velar por la independencia judicial, no confieren legitimación activa a los partidos políticos para impugnar el nombramiento que se recurre, como alega la recurrente, sino que avalan la que corresponde a las asociaciones citadas, como se declaró en la citada sentencia de 1994». Es más, el hecho de que un determinado partido político tenga «diferentes procedimientos judiciales en curso», como alegaba el partido recurrente, no confiere legitimación, pues dicho argumento podría comportar, llevado al extremo, el reconocimiento de la legitimación a un partido político con procedimientos judiciales abiertos y la denegación a otros partidos que no tienen procedimientos judiciales pendientes, no pudiéndose identificar el interés legítimo con ese tipo de situaciones procesales.

Tampoco acoge la Sala la alegación del partido recurrente que intentaba fundamentar su legitimación en el temor que manifestaba ante la posibilidad de que el Ministerio Fiscal ejercitase frente al mismo la acción prevista en el artículo 11 de la Ley Orgánica 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos³¹, para instar su declaración de ilegalidad, dada «la falta de imparcialidad y la animadversión» denunciada por el propio partido. Este razonamiento se rechaza como base para admitir la legitimación dado que, según el parecer de la Sala, se funda en «suposiciones no justificadas y basadas en la dependencia del Fiscal General del Estado al Gobierno».

En base a todo lo anterior, la Sentencia concluye inadmitiendo el recurso y declarando de forma tajante que «ni esta jurisdicción ni esta Sala son el lugar adecuado para dirimir controversias suscitadas en la defensa de intereses de carácter político, al margen de las reglas sobre la legitimación establecidas por la ley con carácter general».

4. CRÍTICA DE LA SENTENCIA

A pesar de que sus argumentaciones no son despreciables, entiendo que la Sentencia no analizó correctamente la institución de la legitimación activa, imposibilitando el control judicial de un acto que, aunque obviamente conllevaba una decisión política (era el nombramiento de un alto cargo) resultaba plenamente fiscalizable.

La Sentencia parte del presupuesto implícito de que, si bien un partido político no puede recurrir el nombramiento de un alto cargo, esto sería aceptable, porque, se supone podrían hacerlo otras personas: éstas, sí, auténticamente legitimadas. El problema es que tales personas no existen, sencillamente. ¿Quién puede pretender obtener algún tipo de beneficio personal de la anulación del nombramiento del(a) Fiscal General del Estado, cuando la elección de su titular es absolutamente libre³²? Nadie, ni siquiera un o una Fiscal que reúna los requisitos que el Estatuto Orgánico prevé para ostentar el cargo, porque ninguno de los miembros del Ministerio Público es titular de una expectativa razonable de conseguirlo; de la misma forma que ningún ciudadano podría alegar ante un tribunal una legitimación basada en la posibilidad efectiva de ser nombrado ministro o ministra.

En estas condiciones, la impugnación de un nombramiento de esta naturaleza no puede basarse en razones de interés personal, sino en la defensa de intereses generales, el interés en la observancia estricta de la legalidad en el nombramiento cuestionado.

Sucede, sin embargo, que la doctrina jurisprudencial clásica niega tajantemente que la defensa de la legalidad sea un título legitimador válido, lo que lleva a la paradoja de que el cumplimiento de unos requisitos establecidos por la ley para efectuar un nombramiento se convierte en una cuestión infiscalizable de facto.Requisitos que, insisto, son estrictamente reglados, pero que, por el juego de los requisitos procesales de legitimación, se ven convertidos en meros consejos o admoniciones no vinculantes.

¿Quién, por tanto, está legitimado para defender el interés general cuando no existen sujetos personalmente afectados por una decisión? ¿No sería razonable pensar que dicha defensa podría encomendarse, con las debidas limitaciones, a las entidades precisamente constituidas para la persecución y garantía de tal interés?

Al desconocer esta realidad, el Tribunal Supremo inaplicó, quizá sin pretenderlo, la doctrina constitucional según la cual la legitimación es una manifestación primaria del derecho a la tutela judicial efectiva³³, lo que obliga, teniendo en cuenta la «preferred position» de los derechos fundamentales, a efectuar una interpretación amplia de los requisitos de legitimación (son conocidas las continuas admoniciones del Tribunal Constitucional a los órganos de la jurisdicción contenciosa en el sentido de una necesaria acentuación de la generosidad en la interpretación de los títulos legitimadores).

Es incuestionable que la entrada al proceso contencioso-contencioso debe tener límites, pues, dicho de forma coloquial, no puede recurrir cualquier persona cualquier actuación de la Administración. La imposición de estos límites es obvia por necesaria, tanto desde el punto de vista dogmático, como práctico (no olvidemos que «la Justicia» es un servicio público y, por ello, limitado en cuanto a sus posibilidades prestacionales). Ahora bien, esta limitación no puede hallar su fundamento en una restricción no conforme a los cánones constitucionales que imponen una exégesis correcta de la legitimación que, por ello, deberá reconocerse cuando, en efecto, exista «interés legitimador». Y este interés puede existir aun cuando su base no radique única y exclusivamente en una discrepancia de tipo jurídico o en una afectación de carácter personal, encontrando su fundamento también en una discrepancia dotada de un componente político –siempre que el recurrente entienda (y pueda probar «ab initio») que dicho interés se ha vulnerado o previsiblemente pueda deducir que va a vulnerarse– por una actuación administrativa que, en consecuencia, podrá ser (deberá serlo) fiscalizable judicialmente³⁴.

El recurso interpuesto por el Partido Popular, de haber sido admitida su legitimación, hubiera permitido el control: i) tanto de la observancia de legalidad (fiscalización de los elementos reglados³⁵) del acto de nombramiento³⁶ (enjuiciamiento, en definitiva, de los límites jurídicos de la discrecionalidad inherente a dicho acto³⁷), ii) como el de otros aspectos del acto que afectaban, en concreto y específicamente, a la actuación y significación del partido respecto de la persona nombrada. Esta «afección» no reconocida por el Tribunal Supremo es, sin embargo, la conexión entre«acto y recurso» que la jurisprudencia impone precisamente como necesaria para reconocer el «interés legitimador» del artículo 19.1 de la LJCA.

No reconocer al partido recurrente su interés en el control de la legalidad, tal y como hemos dicho en líneas anteriores, supuso desconocer el papel que, en defensa del interés general y del orden democrático, corresponde a los partidos políticos.

Asimismo, no apreciar la indudable «conexión» que existía entre el nombramiento de la Fiscal General del Estado y la esfera de intereses (propios) del partido, supuso desconocer la «afección» que la propia jurisprudencia establece para precisamente admitir la legitimación.

El Tribunal Supremo impidió, dicho sin ambages, el cuestionamiento en sede judicial del acto recurrido en todos sus aspectos: no se llevó a cabo el control de legalidad (la fiscalización de los requisitos que, necesariamente, deben concurrir en quien es nombrado para desempeñar dicho cargo³⁸), y tampoco se controló el acto en cuanto a la trascendencia y repercusión del mismo para el propio partido recurrente (que, para fundamentar su legitimación, recordemos, había cuestionado, entre otras cuestiones, la independencia e imparcialidad de la persona nombrada como Fiscal General del Estado).

No cabe olvidar que los requisitos de imparcialidad acreditada en la persona que se designa, y de simple idoneidad, aún sin estar mencionados en el artículo 29.1 del Estatuto Orgánico, son de exigencia ineludible. El primero, porque así lo impone el artículo 2 del Estatuto (y lo que es predicable de todo el Ministerio Fiscal lo es también de su cúspide orgánica). Y el segundo, por simples razones de sentido común: el mero cumplimiento de los requisitos del artículo 29.1 no permitiría legalmente el nombramiento como Fiscal General del Estado de una persona afectada por una dolencia mental completa e irreversible.

El criterio netamente restrictivo mantenido por el Tribunal Supremo, en cuanto al interés legitimador del partido político, se justificó en la idea (o quizá necesidad), de evitar la conversión del proceso judicial en la continuación del debate o confrontación política. Este punto de partida en sí mismo no es incorrecto, puesto que, como es evidente, la mera confrontación de tipo político (la denominada «conveniencia partidista») no puede por sí sola conferir legitimación. Pero el hilo argumental posterior sí lo fue, porque obvió (negándolo) el evidente interés legitimador que, en el caso concreto, concurría en el partido recurrente que, con su impugnación, no estaba pretendiendo meramente trasladar al ámbito judicial el debate parlamentario³⁹, sino «protegerse» cautelarmente frente a posibles (y previsibles) actuaciones hostiles de la persona nombrada.

El Tribunal Supremo tampoco tuvo en cuenta, a la hora de decidir sobre la legitimación, la indiscutible polémica social y política surgida desde el momento en que el partido recurrente tuvo conocimiento de la decisión del Gobierno de promover el nombramiento cuestionado. Esta decisión supuso, entre otros, el consecuente posicionamiento jurídico-político del partido que, en el propio seno de la Comisión de Justicia del Congreso de los Diputados, mantuvo una posición contraria frente al nombramiento, al entender que la persona propuesta carecía de «reconocido prestigio» y de «imparcialidad», por lo que no era idónea para el cargo⁴⁰.

La falta de imparcialidad e idoneidad para el cargo que se atribuía a la persona nombrada (alegaciones estas que hubieran tenido que ser debidamente acreditadas), suponían, según invocó en su recurso el partido, el surgimiento de un temor (que consideraba fundado) respecto de las posibles consecuencias negativas que dicho nombramiento depararía para la formación política (se temían posibles «represalias» procedentes de la persona nombrada dada la «hostilidad» que existía entre la misma y el partido político en cuestión).

Si el acto recurrido (el nombramiento) hubiera sido realmente considerado por el Tribunal Supremo como un «acto político», si este hubiera sido realmente su criterio –entender que el acto recurrido no era susceptible de control judicial «pleno», o en cuanto al fondo, por ser, en términos estrictos, un «acto de gobierno»– debía haberlo dicho así claramente, no, desde luego, con la negación de la legitimación, lo que hubiera situado el debate en otra esfera (no el de la «entrada al recurso» que es el ámbito propio de la legitimación). Pero no fue ese el criterio mantenido por la Sala, sencillamente porque eso hubiera supuesto reconocer algo que el propio Tribunal se preocupó, como hemos visto, de aclarar: el nombramiento se puede controlar judicialmente, puesto que lo contrario sería sencillamente admitir la existencia de zonas inmunes al control judicial⁴¹; incurriendo así en la paradoja que antes señalábamos.

Pues bien, si el acto recurrido (el nombramiento) podía enjuiciarse, al menos, en sus aspectos reglados, no hacerlo en base a negar la legitimación supuso, a mi modo de ver, impedir el control y, por tanto, el correspondiente juicio de legalidad sobre aquellos aspectos que, jurídicamente, podía y debían haber sido fiscalizados judicialmente.

El razonamiento efectuado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo imposibilitó examinar el nombramiento en todos sus aspectos e impidió, por tanto, analizar el cumplimiento de los requisitos, antes citados de «imparcialidad e independencia», tal y como sostenía el partido político recurrente. Parece que el Tribunal Supremo confundió en este caso la cualidad de la «persona» recurrente (partido político) con la condición propia del «acto» recurrido (acto político).

Es evidente, como decíamos, que el proceso judicial no debe convertirse en el escenario destinado a dirimir cuestiones meramente sociales y/o políticas, es decir, no jurídicas⁴². Y también es evidente que la exigencia de una «conexión» entre la lesión que un acto administrativo causa y la situación de base en que se encuentra el recurrente es un método para la selección apriorística de asuntos que pueden llegar a ser objeto de una decisión contenciosa. En esta selección también es indudable que debe emplearse el criterio del carácter predominantemente «jurídico» del conflicto, siendo razonable imponer criterios que, en cierta forma, pueden considerarse restrictivos a fin de evitar el acceso de conflictos que (con evidencia, y vuelvo a emplear este término) no sean jurídicos.

Debe insistirse, pues, en el exquisito cuidado que el juez debe tener a la hora de hacer la valoración sobre la ausencia de naturaleza jurídica en una cuestión que se plantea en sede contenciosa, pues determinar que el problema planteado es de carácter social, ideológico o político (que se trata de una cuestión, en definitiva, ajena al derecho y huérfana de caracteres jurídicos) para, de esta forma, excluirlo del control judicial (entendiendo, de una forma más o menos consciente, que el proceso contencioso no está pensado y configurado para su resolución) es algo ciertamente complejo y de difícil determinación.

Ahora bien, a efectos de la legitimación activa y del acceso a la jurisdicción contenciosa (o, a sensu contrario, para excluir el acceso y, por tanto, impedir el control judicial) no deben (y este es el riesgo presente en estos casos) confundirse en modo alguno las denominadas «political questions⁴³» con «los actos políticos o de gobierno⁴⁴» (que, como cualquier acto administrativo, supone la producción de efectos jurídicos controlables jurisdiccionalmente), puesto que solo son aquellas (las cuestiones políticas en sentido estricto⁴⁵) las que deben resolverse en escenarios no judiciales y empleando métodos políticos de negociación y acuerdo. Si este tipo de cuestiones tuviera acceso libre a la jurisdicción contenciosa, esta correría el grave riesgo de desnaturalizarse, perdiendo en gran medida su capacidad de solucionar conflictos de modo neutral e imparcial sin excepción alguna (estaría en juego, dicho de otra forma, el principio de imparcialidad de la Administración de Justicia⁴⁶).

Entiendo que es infundado el criterio restrictivo que limita la legitimación activa de un partido político basado en el «prejuicio» de que las cuestiones planteadas en una impugnación formulada por un partido son necesariamente prolongaciones de la «confrontación política»; este criterio impediría, salvo en casos excepcionales, la defensa de intereses sociales o colectivos por parte de los partidos políticos y, desde luego, la defensa del interés general en conexión con la defensa por la legalidad. El criterio netamente restrictivo seguido en la Sentencia impide la defensa de los «intereses propios» que, como partido político, ha asumido y que le convierten en una entidad representativa de intereses sociales y colectivos pero también en una entidad en la que confluyen –deberían confluir– las distintas formas de participación propias del Estado Democrático de Derecho en relación con la idea de defensa del interés público⁴⁷).

Reconocerles legitimación para la protección de los intereses políticos que, propiamente, representan y que, por ello mismo, tienen que defender, no implica necesariamente un reconocimiento a su favor de una acción indiscriminada (considerándolos entidades controladoras cuasiuniversales de las Administraciones Públicas), a modo de «acción popular⁴⁸», ni supone el reconocimiento de una legitimación para impugnar en defensa de sus «sus puntos programáticos». La línea que delimita lo que es «conveniencia política» de lo que es «interés jurídico legitimador» es, ciertamente, difícil de establecer y, por supuesto, hay que estar al contexto del supuesto concreto, analizando las específicas circunstancias que llevan a un partido político a recurrir una actuación de un poder público (ya sea un acto administrativo en cuanto tal, ya sea un acto político o de trascendencia política).

5. ¿PERSPECTIVAS DE CAMBIO? LOS AUTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO (SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO, SECCIÓN 5.ª) DE 8 JUNIO 2022

¿Estamos –podría decirse– ante la última palabra del Tribunal Supremo en materia de legitimación de los partidos? Sería aventurado aseverarlo. En el supuesto de los indultos concedidos a los condenados en el denominado «juicio del procés», la discrepancia es más que evidente. En los recursos interpuestos por VOX (que ejerció la acusación popular en la vía penal⁴⁹) contra diversos reales decretos de concesión de indulto se ha puesto de manifiesto la discrepancia existente en el Tribunal Supremo en materia de legitimación activa de los partidos políticos.

En efecto, los recursos interpuestos por dicho partido fueron declarados inadmisibles, por falta de legitimación, en diversos autos de fecha 22 de febrero de 2022⁵⁰, acogiendo la alegación previa de inadmisión formulada por la Abogacía del Estado. El partido político demandante recurrió en reposición los Autos y la Sala ha estimado dichos recursos en virtud de los correspondientes Autos de fecha 8 de junio de 2022, en los que cambia, en cierta forma, de criterio y acoge el extenso y fundamentado voto particular que, precisamente, a los Autos de febrero se acompañaba⁵¹.

Persisten en la Sala opiniones contrapuestas en esta materia: a los Autos de junio también se acompaña voto particular formulado por los Excmos. Sres. D. Octavio Juan Herrero Pina y D. Ángel Ramón Arozamena Laso⁵².

La discrepancia es totalmente comprensible, puesto que, como he pretendido razonar a lo largo del presente trabajo, la cuestión es difícil de resolver y requiere hallar un imprescindible equilibrio, dado que en ella subyacen temas de esencial trascendencia jurídica, no sólo en términos dogmáticos, sino eminentemente prácticos: no olvidemos que, en un lado de la balanza, tenemos el derecho a la tutela judicial efectiva, en su versión de acceso a la jurisdicción, con la imperiosa necesidad de no permitir la creación de zonas inmunes al control jurisdiccional; pero, es cierto que en el otro lado, también hallamos una importante premisa, la de no convertir a la Justicia en un foro de discusión o de lucha política, diluyendo su esencia que, no es otra ni puede serlo, que la solución de conflictos jurídicos mediante la interpretación y aplicación de su instrumento primordial: el Derecho.

Los Autos de febrero realizaron la declaración de inadmisibilidad en el trámite del artículo 51 de la Ley Jurisdiccional, declaración que los nuevos Autos revocan, ordenando seguir el curso del proceso.

Esta nueva resolución (expresándome en singular) es muy significativa, si no relevante, más por lo que deja entender que por lo que expresa. En su parte argumental, el Auto parece aplicar, sencillamente, una interpretación estricta de las posibilidades de poner fin al proceso en el momento del artículo 51: recuerda la doctrina constitucional de que la legitimación «es un requisito de la fundamentación de la pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo del asunto», invocando también el criterio de la propia Sala de que la apreciación de la legitimación tiene un carácter casuístico, que no permite una respuesta indiferenciada en todos los casos.

Desde esta perspectiva, la decisión que el Auto adopta (postergando a la Sentencia el análisis de la cuestión) podría ser considerada como discutible, pero no irrazonable. Pero el Auto va más allá, añadiendo unas breves consideraciones que es necesario reproducir:

«En el caso examinado, y al margen de otras consideraciones, nos enfrentamos a indultos parciales por delitos muy singulares: contra la sociedad, que protegen bienes jurídicos colectivos.

Esta singularidad supone una dificultad añadida a la hora de concretar quienes ostentan esa necesaria legitimación activa, íntimamente relacionada con el bien jurídico protegido –y sus titulares por los delitos indultados–, sin que, a nuestro juicio, sea “conditio sine qua non” que los legitimados aparezcan identificados en la sentencia penal, pues, aparte de que podría producirse el efecto indeseable de dejar un ámbito inmune al control jurisdiccional, por estrecho que sea éste en los supuestos de indulto, es que el indulto, si bien y necesariamente ha de tener por base la sentencia condenatoria penal, es un acto independiente, del Gobierno, revisable en sede contenciosa, por lo que el presupuesto de la legitimación activa queda sujeta al Derecho Administrativo.

Los complejos perfiles de la legitimación activa –recordemos que no es un concepto unívoco, sino que depende de las concretas circunstancias que concurran en cada supuesto– en este tipo de delitos, unido a la reiterada discrepancia en el seno de la Sección, evidencia que no existe la claridad y firmeza exigible a una decisión de tal calado en este trámite (y ello con independencia de la que, al final y en trámite de sentencia, pueda adoptarse)».

La argumentación es, sin duda, un tanto ambigua. Parece subyacer a ella la preocupación de que la doctrina tradicional en materia de legitimación podría dar lugar a la creación de un ámbito de inmunidad al control jurisdiccional; pero lo que ante todo expresa (y lo dice paladinamente) es el estado de cosas de que, en el tema de la legitimación de los partidos políticos, existe una «reiterada discrepancia en el seno de la Sección»discrepancia que, se supone, no debe ser resuelta en el expeditivo trámite del artículo 51, sino en la Sentencia de fondo.

Qué puede suceder en ese momento es algo lógicamente imprevisible. Ténganse en cuenta tres circunstancias:

• Primera, que la Sentencia de 2 de noviembre de 2021, que se analiza en este comentario, fue dictada por una Sección de la Sala (la Cuarta) distinta a la que pronunció el Auto de 8 de junio de 2022 (la Quinta), de manera que ninguno de los Magistrados integrantes de cada Sección ha tenido intervención alguna en la formación de la resolución contraria.

• Segunda, que existen importantes discrepancias de criterio en ambas Secciones: la Sentencia de 2021 fue objeto de dos votos particulares (de los Magistrados Sres. Fonseca-Herrero Raimundo y Requero Ibáñez), los Autos de 22 de febrero de 2022 fueron objeto también de voto particular (formulado por los Magistrados. Sres. D. Wenceslao Olea Godoy y D. Fernando Román García) Y, a su vez, los de junio, contienen el voto particular de los magistrados Sres. D. Octavio Juan Herrero Pina y D. Ángel Ramón Arozamena Laso).

• Y tercera, que todos estos votos particulares son inusualmente extensos e incluso algo vehementes en su expresión, lo que es un claro indicio de la dureza del debate que hubo de tener lugar en ambos casos (recurso contra el real decreto de nombramiento de la Fiscal General del Estado y recursos contra os reales decretos de concesión de indultos).

No es aventurado suponer que esta seria discrepancia debe producirse en el resto de las Secciones de la Sala, por ser el tema discutido de carácter transversal a las competencias de todas ellas, por lo que cualquier pronóstico carecería de cualquier tipo de seriedad. Lo que, en todo caso, resulta evidente, es que nos encontramos ante una cuestión que, como pocas, merecería su resolución por el Pleno de la Sala.

CONCLUSIONES

Las circunstancias del caso planteado en la impugnación del Real Decreto 410/2020, de 25 de febrero, permiten concluir que, en el dicho supuesto, existía y debía haberse reconocido «el interés jurídico legitimador»:

• I. El nombramiento del Fiscal General del Estado debe ajustarse a las exigencias previstas en el artículo 29.1 del Estatuto Orgánico⁵³, cuyo cumplimiento puede ser objeto, obviamente, de control judicial.

• II. Las exigencias legales que deben observarse en el nombramiento no sólo son de orden procedimental, sino también de fondo.

• III. En este sentido, los requisitos de «mérito» (reconocido prestigio jurídico) e «idoneidad» deben considerarse conceptos que, aun siendo imprecisos, son evidentemente jurídicos y, por tanto, fiscalizables en el seno de un proceso judicial.

• IV. Si el partido político recurrente considera que la persona designada no reúne los criterios determinantes para ser nombrado como Fiscal General del Estado, en una valoración razonable y no basada meramente en apreciaciones ideológicas discrepantes u oportunistas, la legitimación debe admitirse.

• V. La legitimación debe reconocerse, asimismo, cuando «el interés⁵⁴» se justifica en el desacuerdo sobre aspectos jurídicos propios de conceptos jurídicos –legales– indeterminados –«unbestimmte Gesetzesbegriffe⁵⁵»–, puesto que, de la no conformidad a derecho de dichos conceptos («nociones jurídicas imprecisas»⁵⁶), puede inferirse una posible ilegalidad del propio acto de nombramiento.

• VI. Cuando en la discusión parlamentaria se vislumbra un posible incumplimiento de los requisitos legales, el elemento «cualificador» del interés que confiere legitimación activa deriva en sí mismo de la duda suscitada en un ámbito de control, el propiamente político, que permite hacer extensible al ámbito de control judicial el cuestionamiento de validez de un nombramiento de consecuencias tan importantes, máxime para un partido político.

• VII. Es indiscutible que debe reconocerse legitimación a quien recurre cuando, además de lo anterior, fundamenta su concreto interés (personal o propio) en unas «posibles y previsibles» consecuencias negativas para sí mismo⁵⁷, basadas en que la persona nombrada va a ostentar unas atribuciones muy importantes, «desde el punto de vista del poder represivo del Estado»⁵⁸, que se teme puedan ser ejercidas en su perjuicio, precisamente por la carencia de la «imparcialidad» alegada y cuestionada en el recurso. Este temor fundado en la ausencia de «imparcialidad» y conectado con el incumplimiento de los requisitos de mérito e idoneidad en el nombramiento de la persona elegida va más allá de lo estrictamente político para entrar en lo jurídico, generando propiamente el interés legitimador. Y esto «no lo advirtió» el Tribunal Supremo cuando negó la legitimación del partido recurrente: no justificó debidamente la negación de la legitimación ponderando las circunstancias concretas del caso, desconociendo la relación existente entre la pretensión deducida y el partido político.

• VIII. Excluir del control contencioso una cuestión, problema o asunto en base a que el mismo es de carácter social, político, no de naturaleza jurídica, requiere un juicio minucioso que, desde luego, se supone de los órganos que conforman la justicia administrativa, máxime, de nuestro Tribunal Supremo. El equilibrio que necesariamente ha de darse entre las posibilidades prestaciones de un servicio público como la Justicia con el «derecho a la tutela judicial efectiva» (ínsito en la institución de la legitimación), es muy difícil de determinar, dada la variedad de conflictos que, en la práctica, pueden pretender situarse en sede contencioso-administrativa. Pero la dificultad no puede servir de excusa para obviar la búsqueda de dicho equilibrio, porque la premisa indiscutible de la que debe partirse es, a pesar de su aparente sencillez, origen de innumerables discusiones dogmáticas. La premisa es, e intento decirlo también con sencillez, la de que no podemos correr el riesgo de dejar cuestiones al margen del control judicial: no se pueden, bajo ningún concepto, crear zonas de inmunidad, porque de hacerlo olvidaríamos la propia esencia e historia de nuestro Derecho administrativo, en el que la lucha por la legalidad (por su defensa a ultranza) ha sido su objetivo y finalidad primordial. En esta constante lucha creo con convicción y firmeza. Y, si «juzgar a la administración contribuye a administrar mejor», en las palabras del profesor T. R. Fernández, la Sentencia aquí analizada perdió, claramente, una oportunidad de llevar a cabo un control de la Administración y, por tanto, favorecer la realización de una administración mejor.

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Notas

Notas de autor

Doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Profesora Asociada de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid. Letrada en la Dirección Adjunta de Presidencia del Administrador de Infraestructuras Ferroviarias.