SUMARIO

1. INTRODUCCIÓN. 2. ANOMALÍAS EN LAS DECLARACIONES DE BIC. 2.1. INDISPONIBILIDAD DEL CONCEPTO. 2.2. NATURALEZA DE LAS DECLARACIONES: ACTOS UNILATERALES. 2.3. ABUSO EN LAS DECLARACIONES. 2.4. DECLARACIONES SIN INSPECCIÓN OCULAR DE LOS TÉCNICOS. 3. DISFUNCIÓN EN LAS CATEGORÍAS PROTECTORAS: CONFUSIÓN DE RÉGIMEN JURÍDICO. 3.1. CONCEPTO GENÉRICO DE PATRIMONIO CULTURAL. 3.2. ABSORCIÓN DE TODOS LOS BIENES CON VALORES CULTURALES EN EL CATÁLOGO DE PROTECCIÓN. 3.3. IDENTIFICACIÓN ENTRE BIC Y BIENES CATALOGADOS. 4. INADECUADA COORDINACIÓN URBANÍSTICA. 4.1. INNECESARIA ADAPTACIÓN DEL PLANEAMIENTO A LAS DECLARACIONES DE BIC. 4.2. EXPANSIÓN DEL CONTROL PREVIO. 5. IMPRESCRIPTIBILIDAD EN AUMENTO EN EL ÁMBITO CULTURAL. 6. CONCLUSIONES. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1. INTRODUCCIÓN

La lectura de las leyes autonómicas sobre patrimonio cultural, dan la impresión de que la protección de los bienes con valores culturales se puede realizar sacrificando garantías de los ciudadanos. Que la importancia de aquellos valores legitima cualquier acción pública para conseguir su protección. Se trata de un fenómeno que va en aumento y que se manifiesta a través de múltiples vías. Cuando parecía que el modelo estatal diseñado en la LPHE había arraigado y generado cierto derecho común del patrimonio cultural, las experiencias autonómicas están realizando desarrollos que habilitan a la Administración pública con poderes mucho más intensos y abiertos, en detrimento de garantías que son consustanciales al Estado de derecho. Es el caso de la categoría de los bienes de interés cultural que se somete a una serie de presiones que acaban por desnaturalizar sus perfiles. No es solo el uso abusivo que se ha hecho de ella, sino que esa práctica trae consigo una auténtica desvirtuación de la propia categoría reservada, como dejó dicho el Tribunal Constitucional, a los bienes más relevantes.

Aducir el valor patrimonial de un bien implica la paralización de iniciativas y actividades, aunque ­después el bien quede en el más absoluto olvido para los poderes públicos. En buena medida, esa legislación da por bueno que entrar en la espiral de lo cultural deje inerme a los particulares porque son muy importantes los valores que se tutelan, olvidando con ello que el Estado de derecho es, en sí mismo, un valor irrenunciable para cualquier sociedad. Si una lección clara nos ha enseñado es que el fin no justifica los medios y que la protección patrimonial se inserta en un contexto más amplio regido por unos valores, principios y reglas que son esenciales para la vida en colectividad. La pretensión de proteger un bien poniendo en peligro o minusvalorando el valor del Estado de derecho es un peligro para nuestro sistema. Si todo vale para conseguir la tutela de unos bienes valiosos, se rompe la idea misma de una sociedad civilizada. Es una idea muy sencilla y reiterada, aunque no por ello fácilmente ignorada: recuperar el equilibrio entre las prerrogativas que se reconocen a la Administración pública y las garantías que ostentan los particulares en una sociedad democrática, es decir, en un Estado de derecho avanzado.

El presente estudio pretende contribuir a la reflexión sobre la ruptura de ese equilibrio en el ámbito cultural, poniendo de manifiesto las deficiencias del modelo protector que se está fraguando en las comunidades autónomas, que camina hacia un modelo autoritario que pone el acento de forma exclusiva en la posición que ocupa la Administración pública con olvido, incluso con perjuicio, de aquellos sobre los que se proyectan esas prerrogativas. Como se expondrá, la regulación que se realiza de algunas cuestiones clave del patrimonio cultural pone de manifiesto tanto la ruptura como la necesidad de restablecer el equilibrio de forma inexcusable.

2. ANOMALÍAS EN LAS DECLARACIONES DE BIC

2.1. Indisponibilidad del concepto

La LPHE define los bienes de interés cultural (BIC) como aquellos que poseen los valores culturales «más relevantes»1. Al quedar así declarados adquieren el máximo nivel de protección desde el punto de vista jurídico. El titular se coloca en una posición estatutaria que está caracterizada por un conjunto de derechos y deberes que se delimitan de conformidad con la función social que tienen esos bienes. Esa delimitación justifica, a su vez, una serie de limitaciones administrativas y habilita a la Administración pública con un haz de potestades que tutela los valores y el interés que estos bienes representan para la colectividad2. Esa definición aporta seguridad jurídica al establecer cuáles son sus características y las consecuencias jurídicas que se anudan a aquella posición jurídica. La competencia para declararlos corresponde, con carácter general, a las comunidades autónomas, salvo en los supuestos en que la ostenta el Gobierno de la nación por tratarse de bienes de titularidad estatal que están afectos a los propios servicios estatales. Uno de los efectos más destacados es que esos bienes pasan a formar parte del patrimonio histórico español, con independencia de quien tenga atribuida la competencia para realizar aquella declaración. Por ello es necesario comunicar todas las declaraciones al registro estatal que centraliza la información y da una imagen de conjunto sobre la riqueza cultural más relevante al margen de su localización. En cualquier caso, ese registro es compatible con la existencia de los diferentes registros autonómicos creados con similar finalidad, aunque circunscritos a cada territorio autonómico3.

Una de las claves del sistema protector es delimitar a qué ente corresponde la definición de estos ­bienes, si al Estado o a las comunidades autónomas. La jurisprudencia constitucional ha respondido a esta cuestión señalando que se trata de una competencia estatal que ha quedado plasmada en la LPHE. Esta norma exige la concurrencia de un valor «más relevante» como requisito sine qua non para que los bienes puedan ser declarados BIC. A pesar de ello, las legislaciones autonómicas ofrecen un panorama muy diverso. En ellas se puede encontrar desde las que se limitan a reproducir la expresión estatal4, añadiendo a lo sumo algún matiz5, hasta las que, con toda claridad, se distancian y usan términos aparentemente similares, aunque no coincidentes6. Esta situación normativa se puede haber debido a una comprensión más amplia del título exclusivo de las comunidades autónomas en materia de patrimonio cultural, lo que podría haber inducido a pensar que era posible desplazar la legislación estatal, en este y otros extremos7. No obstante, tras la STC 122/2014, que enjuició la ley madrileña de patrimonio cultural aprobada en el año 2013, se clarificó esta cuestión, con apoyo en la jurisprudencia constitucional previa8. La respuesta del Tribunal Constitucional es contundente: la definición de estos bienes corresponde al Estado sin que las comunidades autónomas puedan apartarse de ella9:

Al referirse a los bienes «que tengan valor excepcional», no están precisando o concretando para la Comunidad (…) la caracterización estatal de los bienes de interés cultural como «los más relevantes», sino que, por el contrario, se mueven en un nivel de principio que interfiere claramente con un ámbito que, como ya hemos expuesto, está reservado al Estado, conllevando esta invasión su inconstitucionalidad y consiguiente nulidad (STC 122/2014, FJ 6).

La solución tiene su lógica: la declaración de un bien de interés cultural cambia el estatuto jurídico del propietario de ese bien, arrastrando importantes consecuencias jurídicas restrictivas. Es coherente que la definición de esa propiedad, como cuestión civil, le corresponda al Estado y sea unitaria para todo el territorio. La materia se disocia entre los requisitos sustantivos estatales (el valor característico) y los requisitos formales autonómicos (competencia y procedimiento). La caracterización del valor es un aspecto de la materia cultural relativa a estos bienes que está en la órbita estatal, así como el estatuto (derechos, deberes, limitaciones) que se anudan a aquella declaración, mientras que las comunidades autónomas regulan otras cuestiones. Esto garantiza una cierta uniformidad y estandarización del valor que puede permitir la comparación entre bienes, es decir, son equiparables más allá de quién y dónde se haya producido la declaración.

En atención a la doctrina constitucional que ha sido destacada, las legislaciones autonómicas deberían llevar a cabo la corrección oportuna para adecuarse a los términos utilizados por el legislador estatal, al ser este el que cualifica la importancia del valor del que deriva la máxima protección de los bienes culturales y sus principales consecuencias jurídicas.

2.2. Naturaleza de las declaraciones: actos unilaterales

La cuestión de la naturaleza jurídica de las declaraciones de bienes de interés cultural y, por extensión, la protección a través de otras figuras protectoras no está exenta de algunas dudas. ¿Se trata de actos o de normas? ¿Es reglado o discrecional?

Aunque existen supuestos en los que la declaración de un bien como de interés cultural se realiza de forma directa por el legislador, lo normal y general es que aquella se realice mediante actos administrativos tras la tramitación del procedimiento administrativo que constate la existencia del valor y, por ende, su cualificación para poder formar parte del patrimonio histórico español. Este aspecto es bastante claro. El acto concreta el presupuesto de la norma al caso particular. No existe una innovación del ordenamiento jurídico, sino un mero acto ordenado que aplica la norma al supuesto concreto. La naturaleza normativa es excepcional; la ley opera como ley-acto, es decir, en realidad está sustituyendo al acto por razones de la importancia del valor, su número o cuestiones de eficacia en la protección. Fuera de esos supuestos, lo común y general es la declaración mediante actos administrativos10.

En cuanto a si esa decisión unilateral es reglada o discrecional, la jurisprudencia ofrece ejemplos para sostener ambas posiciones11. Lo reglado otorga un mayor protagonismo a los técnicos que, a través de sus informes, deben acreditar la existencia del valor, de modo que el órgano decisor, fundamentalmente el Gobierno (estatal o autonómico), debería asumir la propuesta que se le formula. Por su parte, el carácter discrecional no prescinde de la importancia de la propuesta realizada sobre la base de los informes técnicos, pero valora otra dimensión que es más coherente con la naturaleza política del órgano llamado a ejercer la competencia, de modo que no es una cuestión meramente formal. En efecto, si se ha querido que sea el Gobierno el órgano competente para incorporar ese bien al patrimonio cultural español y si este es el órgano superior político que dirige a la Administración, resulta difícil encajar esa decisión en una especie de acto debido12. Eso lo puede hacer un director general o cualquier otro órgano en la escala jerárquica. Pero no es así, hay algo más.

Si el ordenamiento atribuye al Gobierno esa decisión, es que deben valorarse otros extremos, lo que exige cierto nivel de discrecionalidad; de no ser así, la intervención del máximo órgano político se limitaría a un mero control de los elementos externos de la decisión (hechos, procedimiento, informes preceptivos, inexistencia de caducidad, etc.). La incorporación al patrimonio histórico español puede determinar que lo «más relevante» sea por relación con el resto de los bienes previamente declarados, de modo que sea necesario diferenciar y priorizar entre la multiplicidad de bienes con valores (efecto comparativo). La experiencia internacional así lo constata: no todo lo que se propone como patrimonio de la humanidad llega a alcanzar aquel reconocimiento, aunque puede ser similar a otros bienes que hayan sido declarados como tales. Puede haber cierta política cultural que vaya buscando algo diferente, algo que se aparte de lo anterior y no reproducir un eterno bolero (otro casco histórico más). Esa experiencia debe llevar a reflexionar a nivel interno sobre los excesos y también sobre la auténtica naturaleza de aquellas declaraciones en las que deben existir ciertos elementos discrecionales que justifiquen aquella competencia, lo que casa mal con un gobierno de los sabios cuyas opiniones deban ser ratificadas por el Gobierno. Si todo lo que tenga un aval técnico debe ser declarado, carece de sentido la competencia gubernamental. Es decir, el aval técnico es necesario e insustituible, pero no suficiente para tomar aquella decisión.

2.3. Abuso en las declaraciones

El papel y exclusividad de los BIC contrasta con el afán por declarar cuantos más bienes en la categoría de los bienes de interés cultural. Los diferentes boletines dan cuenta de lo imparable de su aumento: cualquier bien parece ser más relevante, sobresaliente, excepcional. Se confunde la existencia de un valor patri­monial con su necesaria protección a través de la máxima categoría. Sin embargo, esta práctica pone en entredicho la eficacia de aquella declaración y del sistema protector en su conjunto. Si todo bien ­portador de un valor es un BIC, ninguno de ellos lo es; no hay diferenciación, jerarquía ni distinción respecto de ­aquello que lo hace verdaderamente excepcional. Por ello, el legislador creó otras categorías protectoras para la tutela de otros valores diferentes a los más relevantes del patrimonio histórico español. Es más, ­incluso en muchas ocasiones la declaración no busca en sí misma la protección de un determinado bien, pues tras aquella no se adoptan medidas de ninguna clase, sino que lo que se buscan son otros efectos.

En unos casos se persigue simplemente bloquear iniciativas de naturaleza privada. La declaración surge tras haberse autorizado alguna intervención sobre un bien que, hasta ese momento, había permanecido en el olvido para las Administraciones públicas, en su más total y absoluto estado de abandono y que así va a continuar tras aquella declaración. En otras se debe a disputas entre Administraciones públicas que buscan algún tipo de apoderamiento. La amplitud que ha alcanzado esta categoría, unido a la paupérrima dotación presupuestaria, impiden una eficaz protección de aquellos bienes. La finalidad del legislador no es únicamente que sean diferenciados de otros bienes con valores patrimoniales, sino que exista una prioridad en su tutela, lo que no puede conseguirse si prácticamente cualquier valor patrimonial es digno del máximo reconocimiento protector.

De ese abuso, por ejemplo, fue consciente el legislador canario cuando confesó que «la regulación de los bienes de interés cultural (BIC) en la norma de 1999 ha promovido un incremento significativo de los bienes a los que se atribuye esta categoría, quedando la figura en muchos casos desvirtuada por no haberse reservado a bienes con valores patrimoniales verdaderamente excepcionales»13. Sin embargo, esa manifestación de sinceridad no vino acompañada de ninguna medida revisora que adelgazara la lista amplia de aquellos bienes, que ha seguido creciendo sin ninguna cortapisa, como en el resto del país. En efecto, el mal hace tiempo que se detectó. Es la droga fácil de las declaraciones a las que aludiera Tomás Ramón Fernández14 y que sigue restando eficacia y credibilidad al entero sistema de protección. Por ello, es necesario recuperar la mesura en las declaraciones, limitarlas a aquellos bienes «más relevantes» y no forzar la categoría hasta acabar por desnaturalizarla. El abuso de las declaraciones está llevando a una banalización de la máxima categoría protectora, un saco que se llena con bienes que tienen algún valor, aunque no sea el «más relevante», en la idea de que así estará más protegido. Pero si todo es BIC, nada lo es.

2.4. Declaraciones sin inspección ocular de los técnicos

¿Se puede llegar a declarar un BIC sin que los técnicos lo hayan visitado con carácter previo? Es lo más frecuente; de hecho, en los procedimientos administrativos no se prevé un trámite que obligue a los expertos a visitar el bien cuya declaración apoyan, su situación real que permita conocer el contexto actual del bien. Aunque es un aspecto de sentido común, no existe una rutina de esta naturaleza, pese a que ello podría evitar algunos excesos. Por el contrario, el relato para la declaración se convierte en un discurso academicista que busca antecedentes, por peregrinos que sean (si un personaje famoso pasó por allí, aunque sea esporádicamente), para dotar de fuerza la exposición. Más que la existencia de un valor patrimonial, se hace un discurso romántico e idealizado del bien.

La base documental es fundamental e imprescindible para motivar una declaración y no puede ser sustituida, lo que no es obstáculo para que sea lógico que los especialistas que emiten su parecer conozcan la situación real del inmueble sin dejarse impresionar por las fotografías (a veces antiguas) que obran en el expediente, sino por la apreciación directa en el emplazamiento físico en que se encuentra ese bien. Es más, ni siquiera la intervención de los órganos especializados que intervienen en el procedimiento realiza esta actividad. Se apoyan en el diagnóstico que inicialmente han realizado el técnico de la Administración pública impulsora del procedimiento, de modo que esa intervención está mediatizada y condicionada en muchos casos por el análisis inicial. Nadie ha visitado el bien y los organismos culturales informantes se basan en la valoración técnica de la Administración proponente, de modo que no sea un auténtico acto contradictorio en el que se someta a prueba el valor. En algún caso se llega a la situación esperpéntica de haber «acreditado» el valor en una votación del órgano consultivo que se dirime por el voto de calidad del presidente: ¿es ese un proceder técnico adecuado para la constatación del valor? Pues un empate resuelto por el voto de calidad del presidente del órgano consultivo ha servido para que el procedimiento culmine con una declaración de BIC y que, por ello, el juez no llegue a desacreditar esa improcedente forma de constar el valor al ser una cuestión de discrecionalidad técnica. Todo un despropósito de hasta dónde puede llegar la ofuscación sobre el papel a desarrollar por los organismos técnicos y la función del juez para corregir excesos15.

La perspectiva puede ser otra porque la realidad, los hechos, la situación particular y las percepciones que ofrece una vivencia personal son muy diferentes a las reflejadas por una fotografía. En este sentido, al igual que en la vía procesal se puede solicitar un reconocimiento judicial sobre aquellos aspectos de relevancia que va a enjuiciar16, es posible defender que sería legítimo solicitar, en vía administrativa o judicial, que los expertos visiten el bien y la zona en que este se ubica para realizar una valoración directa, in situ, de la situación real y concreta del bien que se pretende incorporar al patrimonio histórico español.

3. DISFUNCIÓN EN LAS CATEGORÍAS PROTECTORAS: CONFUSIÓN DE RÉGIMEN JURÍDICO

3.1. Concepto genérico de patrimonio cultural

La idea de patrimonio cultural es utilizada de forma genérica para albergar al conjunto de bienes con valores y regímenes jurídicos diferentes. Esta situación genera una confusión del estatuto que debe ser aplicado y distorsiona las distintas categorías protectoras diseñadas por el propio legislador. La graduación en la protección, consustancial a aquellas categorías, se pierde porque ahora la referencia es al patrimonio cultural en su conjunto, lo que permite realizar planteamientos generales, aspectos comunes que se aplican con abstracción de los valores y la categoría concreta diseñada. Se trata de una referencia omnicom­pren­siva que no se utiliza con una mera finalidad descriptiva, sino que adquiere sustantividad propia en términos jurídicos. Es un efecto sutil que se está deslizando a través de la legislación autonómica y cuyas manifestaciones pueden ser múltiples:

• la configuración que se realiza del deber de conservación, que se impone a todos los titulares de bienes pertenecientes a ese patrimonio cultural, con abstracción de las categorías e, incluso, aunque no esté declarado formalmente como tal17;

• la amplitud del concepto de bien catalogado como figura omnicomprensiva que agrupa a todos los bienes protegidos;

• el uso de nuevas categorías a las que, sin embargo, se les dota de los mismos efectos que los BIC.

Estos dos últimos efectos merecen una atención especial, lo que se desarrolla en los siguientes apartados.

3.2. Absorción de todos los bienes con valores culturales en el catálogo de protección

Algunas leyes de patrimonio cultural, después de establecer las diferentes categorías protectoras, crean un catálogo a modo de registro en el que se inscriben todos los bienes que han sido objeto de alguna protección. De este modo, dentro de los bienes catalogados se encuadran desde los BIC a otras figuras de protección diferentes. El catálogo se convierte en un repositorio general de todos los bienes que han sido protegidos a través de diversas vías.

Así sucede, por ejemplo, con el catálogo del patrimonio cultural de Castilla-La Mancha, que engloba los bienes de interés cultural, los bienes de interés patrimonial y los elementos de interés patrimonial18. También es el caso del catálogo general del patrimonio histórico andaluz, en el que se inscriben los BIC, los bienes de catalogación general y los incluidos en el inventario general19. Hace lo propio la legislación madrileña, que lleva a este instrumento a los BIC, los bienes de interés patrimonial y los bienes catalogados20. Incluso, como una variante de los anteriores, puede apreciarse un fenómeno similar cuando se impone a los catálogos municipales en Galicia que incorporen dentro de su contenido tanto aquellos bienes que han sido declarados BIC como los incorporados en los catálogos generales de protección21. De este modo, todos los bienes con algún nivel de protección, por alguna u otra vía, se convierten en bienes catalogados, llegándose a catalogar bienes ya catalogados. Es decir, que unas categorías protectoras se incorporan a otras diferentes en una especie de baile (el BIC se incorpora al catálogo general, pero también al catálogo municipal, con independencia de su inscripción en otros registros, etc.). En ese escenario complejo las consecuencias son diversas. La primera y principal es que genera un resultado final un tanto caótico del modelo protector, lejos de la claridad y seguridad que el derecho debe suministrar. Pero pueden destacarse otras.

Está claro que se rompe el binomio BIC-bien catalogado como categorías protectoras diferentes que han sido tradicionales en nuestro derecho. En general, los bienes catalogados se consideran una categoría protectora local para aquellos bienes que no gozaban de la consideración de BIC22. Ahora, al convertirse en una macrocategoría que se nutre, a su vez, de otras, impide hacer aquella contraposición en la medida que un BIC, al formar parte del catálogo, se transmuta, a su vez, en bien catalogado.

Por otra parte, si todos los bienes son catalogados (inscritos), el legislador puede determinar su régimen de protección no por asociación a la categoría concreta protectora, sino por remisión al catálogo. De este modo, por ejemplo, el derecho de tanteo o retracto se reconoce en favor de las Administraciones públicas respecto de los bienes catalogados que comprenden una diversidad de categorías protectoras23.

La referencia abierta al patrimonio cultural unido a esta concepción amplia del catálogo genera confusión en la posición jurídica del titular del bien. La categoría protectora a través de múltiples interferencias pierde su función de otorgar certeza y seguridad jurídica. Los derechos y deberes no derivan de su condición como BIC (o de otra categoría), sino de la pertenencia del bien a ese genérico patrimonio cultural de una comunidad autónoma. Al diluirse los mecanismos específicos de protección, se genera una vis expansiva de los poderes de la Administración pública en este sector que, en esa nebulosa de imprecisión, puede encontrar siempre un asidero para justificar su poder.

3.3. Identificación entre BIC y bienes catalogados

En la misma línea de confusión de regímenes jurídicos que se está produciendo, se sitúa la configuración de figuras protectoras aparentemente distintas de los BIC, pero cuya regulación se confunde con aquellos. Es lo que sucede con los catálogos insulares diseñados por la legislación canaria24. Aunque su finalidad es proteger bienes que no tienen los valores que caracterizan a los BIC («sin gozar de la relevancia que definen…»25), su régimen jurídico se diseña a imagen y semejanza de estos.

Por esta vía se llega a la situación de que bienes con valores diferentes reciben el mismo tratamiento jurídico. Con ello, la propia definición de estos instrumentos, que trata de distanciarlos de los BIC, resulta falsa e irrelevante al conducir al mismo resultado que los primeros. Todo el régimen jurídico es igual que si el bien tuviera un valor «más relevante» respecto al régimen de autorizaciones, limitaciones, los derechos de tanteo o retracto o el régimen sancionador que contempla las mismas sanciones para las infracciones de unos y otros bienes. Las diferencias entre ambas categorías quedan reducidas a cuestiones de naturaleza formal y de competencia, pero manteniendo una identidad sustantiva. Se produce así una manipulación de las categorías protectoras para conseguir los mismos efectos que si estuviéramos en presencia de un BIC, pero sin que el bien realmente lo sea. Con ello se manipula la idea de BIC utilizada por el legislador estatal, puesto que se extienden sus efectos y consecuencias jurídicas a una realidad que, se admite, no goza de su consideración. La regulación de los catálogos insulares está en contra de los parámetros estatales que definen los bienes más relevantes, al extender sus efectos y la posición jurídica a algo que es diferente. Ni más ni menos, el legislador ha conseguido alterar por esa vía el modelo estatal previsto para los BIC, consiguiendo que se apliquen unas consecuencias jurídicas restrictivas y un determinado estatuto a unos bienes que carecen de los valores que justifican ese específico tratamiento jurídico.

4. INADECUADA COORDINACIÓN URBANÍSTICA

4.1. Innecesaria adaptación del planeamiento a las declaraciones de BIC

Tal y como se ha destacado, la coordinación entre la legislación patrimonial y la urbanística fue uno de los aspectos más destacados que introdujo la LPHE. En este sentido cabe destacar la necesidad de planificación urbanística para la tutela de determinados bienes culturales complejos, lo cual no está exento de algunos problemas26. La legislación de patrimonio de las comunidades autónomas va más allá y exige que el planeamiento urbanístico se adapte cada vez que se produzca una declaración de bien de interés cultural. De este modo, cada vez que se dé esa circunstancia se debe proceder a la modificación del plan afectado27. Aquella legislación entiende que, de esa forma, el patrimonio queda protegido de una manera más eficaz. Puede que en ello haya pesado la idea de que si no está reflejado en el plan, se olvide que ese bien está protegido, en la convicción de que lo que no está en el plan no existe, fruto de una cierta cultura técnica de que todo debe quedar plasmado en él. Sin embargo, esta solución plantea más problemas que ventajas y genera un riesgo de confusión respecto del régimen jurídico aplicable a los bienes de interés cultural. En realidad, el régimen de protección del BIC se encuentra en su declaración y en la legislación de patrimonio; el plan no es competente para regularlo como no lo es para múltiples espacios y bienes que se encuentran dentro de su ámbito territorial.

En efecto, dentro de un plan existen ámbitos que no están regulados por ese plan: el espacio natural protegido, los sistemas generales supramunicipales, las infraestructuras de otras Administraciones públicas, espacios que quedan remitidos a planeamiento especial, como sucede con diversos bienes culturales complejos (conjuntos históricos, sitios históricos, zonas arqueológicas). Todos esos espacios, pese a estar dentro del perímetro de un planeamiento general, se regulan por otros instrumentos específicos.

Traer el contenido de la declaración de un BIC al plan no aporta nada porque el plan es incompetente para regularlo, como lo es para regular otros espacios. Es más, la declaración puede cambiar y, con ello, exigiría una nueva adaptación. Además, teniendo en cuenta el número creciente de declaraciones y el tiempo que se tarda en realizar una modificación del planeamiento, la adaptación sería un proceso inacabable porque siempre hay nuevas declaraciones o modificaciones que realizar. El riesgo que se genera es que, por efecto de aquella integración, se puede dar la falsa impresión de que el régimen del bien es el que está en el plan cuando, en realidad, aquella protección deriva del contenido de la declaración y de la normativa de ­patrimonio cultural. Asimismo, la protección del BIC no puede quedar diferida a la adaptación del plan, ¿el contenido de la declaración no es vinculante hasta que efectivamente se realice la adaptación? Evidentemente no. Si aquel contenido se incorpora, se podría llegar a entender que el instrumento de regulación de ese bien es el plan, cuando realmente este es incompetente. Incluso, podría llegar a pensar que al quedar aquel contenido incorporado al plan, al modificar dicho plan se puede alterar el régimen del BIC, lo que tampoco es admisible.

En consecuencia, la adaptación distorsiona el régimen protector del BIC; no es, por tanto, una técnica adecuada para conseguir la finalidad protectora, empezando porque el instrumento de ordenación es incom­petente para regularlo, aunque pueda incorporar su contenido. Parte de una idea omnicomprensiva del planeamiento en el sentido que debe recogerlo todo y si no está en el plan no es obligatorio, aunque esto no sea así. El plan se ve condicionado por normativa externa que tiene que respetar, aunque no forme parte de su contenido (por ejemplo, las servidumbres administrativas). Parece más bien que con esa adaptación el plan actúa de mero inventario de los bienes puesto que no tiene competencia para ordenarlos, función que puede conseguirse, teniendo en cuenta la diversidad de instrumentos protectores, sin necesidad de recurrir a aquella técnica urbanística. Por ello es más adecuada la solución utilizada por la legislación vasca cuando simplemente señala que los instrumentos de planeamiento deben respetar los valores protegidos, estableciendo una «ordenación compatible» con aquellos valores, pero sin necesidad de realizar aquellos procesos complejos de adaptación28. El plan debe realizar una ordenación que sea respetuosa con esos valores, como lo hace con otros aspectos externos al plan y que se rigen por su normativa específica. La adecuación no implica adaptación, sino que aquellos valores no se vean perjudicados. En este caso, es tener presente que allí existe un bien protegido, al margen de si el plan recoge o no aquella circunstancia porque esa exigencia viene impuesta desde fuera del plan.

4.2. Expansión del control previo

El sistema de doble autorización, cultural y urbanística, ha sido una de las características en el sistema de control de las intervenciones que realizar en los bienes de interés cultural29. Las nuevas leyes autonómicas de patrimonio no han hecho sino aumentar ese sistema, favorecido por la utilización de un concepto abierto de patrimonio cultural y por el uso de figuras generales (catálogos o registros). Las autorizaciones se exigen a toda intervención sobre los bienes pertenecientes a ese patrimonio genérico, cualquiera que sea el grado de protección o por estar inscrito en un catálogo o registro general que recoge todos aquellos bienes que han sido protegidos por diversas vías. De este modo, los supuestos en los que debe actuar con carácter previo la Administración cultural aumentan exponencialmente, dado que ya no se limita a los bienes que hayan sido declarados BIC.

Es más, incluso en supuestos en los que no es necesario el requisito de la autorización previa cultural, la intervención municipal se hace, en muchos casos, desligada de la legislación urbanística general. En efecto, desde hace unos años junto a la tradicional licencia urbanística, la legislación ha ido incorporando mecanismos de control ex post facto como las declaraciones responsables o las comunicaciones previas para intervenciones de menor entidad30. De este modo, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, se gradúa la intensidad de las intervenciones y no es necesario que para todo sea exigible una licencia municipal urbanística previa. Es cierto que esa graduación no se aplica a los bienes de interés cultural, en el que el sistema de doble autorización se ha mantenido prácticamente impertérrito. De esta manera, como se ha indicado, el modelo se ha extendido a un mayor número de bienes. No obstante, en algunas ocasiones aparecen pequeños cambios, como el eximir de aquella autorización previa las actuaciones de poca relevancia31 o introducir las comunicaciones previas dependiendo del nivel de protección32.

Al margen de la autorización o comunicación previa de naturaleza cultural, lo cierto es que la flexibilización tampoco ha calado en el título urbanístico de control, esencialmente la licencia. Este sigue siendo la técnica por excelencia para autorizar las intervenciones, no solo en los bienes de interés cultural, sino en los bienes catalogados. En estos últimos, según lo que ha quedado expuesto, habría que diferenciar, según el papel que cumplen, si opera como catálogo-registro o en su función tradicional de mecanismo de protección local urbanístico, lo que puede introducir importantes matices. En los bienes catalogados tradicionales la exigencia de licencia para todo tipo de intervención resulta excesiva33. Salvando las diferencias que ­puedan existir entre las comunidades autónomas, esos bienes pueden tener niveles de protección dife­rentes. Puede que se proteja todo el bien en su totalidad (protección integral), un elemento en particular (protección ­parcial) o que cumpla un papel de protección ambiental, es decir, que el bien contribuya a conformar la imagen del espacio en que se ubica, aunque sea un bien de escaso valor. Ante esa situación, la exigencia de licencia municipal previa para todo tipo de intervenciones y desligado de ese grado de protección resulta desproporcionado, máxime si el nivel de protección es parcial, vinculado a un elemento patrimonial concreto y la intervención se produce fuera de ese elemento.

En esos supuestos sería posible utilizar técnicas de control menos gravosas (comunicaciones previas, declaraciones responsables, actuaciones exentas). Es posible y necesario introducir elementos de simplificación que no impliquen un peligro para la protección patrimonial, estableciendo un marco más proporcional y razonable en las técnicas de control. Así como ha sido posible eximir de autorización previa cultual determinadas actuaciones por su poca entidad, con más razón ese mismo criterio se puede extender a las actuaciones urbanísticas cuando las intervenciones no afecten a los valores protegidos.

5. IMPRESCRIPTIBILIDAD EN AUMENTO EN EL ÁMBITO CULTURAL

La imprescriptibilidad ha aumentado paulatinamente en el ámbito cultural. Cada vez se van incorporando nuevos supuestos que legitiman a la Administración la realización de actuaciones sin sometimiento a plazo alguno, a saber:

• acción de recuperación posesoria ante la imposibilidad de que prospere la usucapiocon valores de bienes culturales, bien por su carácter demanial o por la mera atribución pública de la titularidad34. De este modo, así como una parte de la doctrina se había pronunciado en contra del mantenimiento de este privilegio en un ámbito tan clásico como el dominio público35, la legislación de patrimonio cultural se apunta al favorecimiento de la desidia administrativa36.

• Acción de restitución de los daños ocasionados en los bienes con valores culturales37.

• Acción de restablecimiento de la legalidad sobre determinados bienes con valores culturales (fundamentalmente BIC y bienes catalogados)38.

• Acción para recuperar los bienes indebidamente exportados39.

• Acción de restablecimiento de la legalidad sobre el cumplimiento de toda la normativa cultural genéricamente considerada40.

Sin duda, este último aspecto es el más reciente y también el más preocupante41. Al margen de cuál sea el grado de protección del bien, la Administración pública podrá exigir su cumplimiento en cualquier momento sobre cualquier extremo contenido en la normativa cultural. Lo patrimonial se convierte en lo más importante dentro del sistema, equiparable a los delitos de lesa humanidad, el genocidio o los delitos de terrorismo con resultado de muerte. De esta manera, un ilícito administrativo tiene una mayor gravedad que algunos delitos, que se someten a prescripción.

Frente a dicha habilitación, debe recordarse que, incluso en los supuestos de nulidad absoluta, existe una multiplicidad de límites que impiden a la Administración instar la revisión de oficio, potestad que se configura a priori como imprescriptible. Razones de seguridad jurídica, buena fe y respeto a los derechos adquiridos de los particulares, amortiguan los efectos que desplegaría la nulidad. Esto es así porque legalidad y seguridad son dos principios esenciales de nuestro sistema jurídico que conviven como parte del sistema jurídico y le dotan de una justicia material que modulan las consecuencias derivadas de un positivismo formal abandonado desde hace tiempo, pero que, en ocasiones, revive por automatismo y desligado del resto de los valores superiores de nuestro sistema jurídico.

Ningún ámbito jurídico-administrativo, por muy importante que sea, se puede blindar con la imprescriptibilidad genérica de la acción de restablecimiento de la legalidad. Si cundiera el ejemplo se vaciaría por completo la esencia del Estado de derecho. El valor de civilización que supone la existencia de los bienes con valores culturales no se encuentra por encima del valor que representa el Estado de derecho, porque el olvido de ello sería lo incivilizado.

6. CONCLUSIONES

El análisis de los problemas que han sido analizados en el presente estudio, a raíz de los desarrollos que las nuevas leyes de patrimonio cultural han llevado a cabo, permite destacar algunas conclusiones:

Pérdida de eficacia de las categorías protectoras frente a una consideración general y abstracta de lo patrimonial

Si lo importante es que el bien pertenezca al patrimonio cultural en abstracto, incluso, sin necesidad de su declaración como tal, el recurso a las específicas categorías protectoras pierde su sentido de definir el estatuto de la propiedad, los derechos y deberes que corresponden a su titular. Las categorías se difuminan dentro de esa referencia a un patrimonio genérico. El problema se agrava por el uso abusivo de las categorías, la subsunción de estas en otras más amplias y el uso de unas con los efectos de otras. El resultado es una amalgama en el que los regímenes jurídicos se confunden y entrecruzan y en donde la importancia del valor queda diluida como elemento caracterizador de su relevancia. Todo se vuelve importante, no hay graduación. Un caldo de cultivo propicio para el abuso.

Habilitación genérica en favor de la Administración

En paralelo, a río revuelto se habilita a la Administración con unos poderes que no quedan limitados a determinadas categorías, sino que se proyectan sobre aquel patrimonio definido con una fórmula abierta e imprecisa. De este modo, la habilitación para reaccionar contra el incumplimiento del deber de conservación que no está vinculado a una categoría protectora, sino porque el bien pertenece al patrimonio cultural. Así, el apoderamiento de la Administración púbica crece de forma imperceptible, al utilizar ahora sus potes­tades en favor de aquel patrimonio genérico o por relación con la categoría omnicomprensiva en el que se depositan todos los niveles protectores (nueva delimitación del catálogo). Si todo es patrimonio cultural, la Administración puede, por tanto, intervenir sobre cualquier bien que pueda tener alguna conexión con esa abstracción.

Incremento de la inseguridad jurídica

Esa nueva configuración jurídica coloca a los titulares de los bienes con valores culturales en una ­situación de incertidumbre, de no certeza, lo contrario a una idea mínima de derecho; las reglas no ­quedan ­claras. Aunque un particular obtenga una licencia para intervenir sobre un bien no protegido, la Administración siempre puede encontrar un «valor» para neutralizar y dejar sin efecto aquella actuación, aunque ese bien hubiera estado en el más completo olvido y abandono para aquella antes de aquella circunstancia. La licencia o cualquier otro título habilitante activa el interés por la protección. Esto se rehoga con potestades imprescriptibles que van ampliándose de forma progresiva y que permiten, en cualquier momento, reaccionar contra lo que la Administración entienda que es contrario con aquellos valores culturales, incluso aunque no estuvieran declarados. Un triste epílogo por donde está desbarrando el Estado de derecho en la esfera de los bienes con valores culturales. El valor de civilización que supone la existencia de los bienes con valores culturales no se encuentra por encima del valor que representa el Estado de derecho, porque el olvido de ello sería lo incivilizado.

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Notas

Notas de autor

Profesor titular de Derecho Administrativo, premio extraordinario de doctorado, ha sido IP o miembro en diversos proyectos y contratos de investigación. Ha sido decano y director de departamento, autor de varias monografías, artículos y capítulos de libros, desarrollados en líneas de investigación tales como el derecho administrativo económico, servicios públicos y servicios de interés económico general, patrimonio cultural, contratación pública o derecho urbanístico, con especial atención a la nulidad del planeamiento. Profesor y miembro del equipo directivo del Máster de Derecho Urbanístico ULL.