Resumo: O presente artigo tem por escopo analisar a relação intrínseca entre a análise econômica do direito e seus institutos, a luz do estudo conceituai e extensivo das falhas de mercado. Ademais, visa analisar de que modo a assimetria de informações, integrador das falhas de mercado, pode potencializar a hipervulnerabilidade consumerista, com ênfase, evidentemente, no contexto jurídico. A proposta é uma tentativa de esmiuçar de que modo a análise econômica do direito pode ser relacionada ao âmbito consumerista, e por consequência, sua influência no cotidiano jurídico, traçando-se um paralelo com as falhas de mercado, especificamente no que se refere à assimetria de informações, e uma determinada prática utilizada, denominada neuromarketing. O método utilizado no artigo consiste na leitura de livros direcionados, análise de trabalhos bibliográficos e artigos relacionados ao tema.
Palavras-chave: Análise econômica do direito, assimetria de informações, falhas de mercado, hipervulnerabilidade do consumidor, neuromarketing.
Abstract: The purpose of this article is to analyze the intrinsic relationship between the economic analysis of law and its institutes, in light of the conceptual and extensive study of market failures. Furthermore, it aims to analyze how information asymmetry, which integrates market failures, can increase consumer hypervulnerability, with emphasis, obviously, on the legal context. The proposal is an attempt to scrutinize how the economic analysis of law can be related to the consumerist sphere, and consequently, its influence on everyday legal life, drawing a parallel with market failures, specifically with regard to asymmetry of information, and a certain practice used, called neuromarketing. The method used in the article consists of reading targeted books, analyzing bibliographical works and articles related to the topic.
Keywords: Economic analysis of law, information asymmetry, market failures, consumer hypervulnerability, neuromarketing.
Resumen: El presente artículo tiene como objetivo analizar la relación intrínseca entre el análisis económico del derecho y sus instituciones, a la luz del estudio conceptual y extensivo de las fallas de mercado. Además, indaga por qué la asimetría de la información es uno de los componentes de las fallas de mercado, y cómo esta puede potenciar la hipervulnerabilidad del consumidor, con énfasis, evidentemente, en el contexto jurídico. La propuesta es describir la manera en que el análisis económico del derecho se relaciona con el ámbito del consumidor y, en consecuencia, su influencia en la práctica jurídica diaria, trazando un paralelo con las fallas de mercado, específicamente en lo que respecta a la asimetría de la información y a una práctica específica denominada neuromarketing. El método utilizado en el artículo consiste en la revisión analítica direccionada de libros especializados, trabajos bibliográficos y artículos relacionados con el tema.
Palabras clave: Análisis económico del derecho, asimetría de la información, fallas de mercado, hipervulnerabilidad del consumidor, neuromarketing.
Artículos de investigación
A ANÁLISE ECONÔMICA DO DIREITO E AS FALHAS DE MERCADO: A ASSIMETRIA DE INFORMAÇÕES COMO CONDIÇÃO MAXIMIZADORA DA HIPERVULNERABILIDADE CONSUMERISTA
ECONOMIC ANALYSIS OF LAW AND MARKET FAILURE: INFORMATION ASYMMETRY AS A MAXIMIZING CONDITION OF CONSUMER HYPERVULNERABILITY
EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y LAS FALLAS DE MERCADO: LA ASIMETRÍA DE LA INFORMACIÓN COMO CONDICIÓN MAXIMIZADORA DE LA HIPERVULNERABILIDAD DEL CONSUMIDOR
Recepción: 26 Abril 2024
Aprobación: 22 Junio 2024
Publicación: 30 Noviembre 2024
O presente trabalho tem como escopo tecer aprofundadas considerações sobre a análise econômica do direito (AED), especialmente no que tange às falhas de mercado a nível evolutivo, voltando-se sua utilização mais especificamente quanto à aplicação no campo consumerista.
De proêmio, será abordado sobre a teoria da Law and Economics, com uma sutil pincelada em seus institutos, trazendo, entretanto, enfoque mais específico nas falhas de mercado, alternando a sua aplicação com vistas ao campo econômico, jurídico, suas principais categoriais e exemplos, sempre focados, obviamente, à veia consumerista.
Na sequência, serão abordados aspectos importantes sobre o referido tema, em conjunto ao que se entende como assimetria de informações, a fim de propiciarem maior conhecimento teórico e prático sobre esta categoria, levando-se em consideração as suas minucias e especificidades.
Já adiante, será feito um paralelo entre as temáticas acima propostas e o que se tem (ou não) à disposição no ordenamento consumerista, estendendo-se, também, ao que se entende como diretamente impactante maximização da hipervulnerabilidade quando confrontada com a assimetria de informações, especialmente na técnica fundada sob a perspectiva do neuromarketing.
No mais, esta pesquisa bibliográfica serviu-se de análise documental com o objetivo de conceituar e esmiuçar os principais temas abordados, de maneira clara, sucinta e exemplificativa, facilitando assim uma maior compreensão sobre o debate e a sua devida instrumentalização na contemporaneidade.
Por derradeiro, a metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica com base em algumas obras especializadas, bem como o aprofundamento em artigos já elaborados sobre o tema em comento, buscando sempre o enfoque da teoria da complexidade e a sociedade do consumo, sob o prisma e olhar do advento capitalista.
Por fim, é inquestionável que a AED se trata de um importante instrumento para a análise do sobredito fenômeno, razão pela qual a pesquisa em desenvolvimento é de suma importância para analisar a sua eficácia e a aplicabilidade quando introduzidas no âmbito das falhas de mercado e a assimetria de informações.
A AED é uma abordagem interdisciplinar que utiliza princípios e ferramentas da economia para entender e aprimorar o sistema jurídico. Sua aplicabilidade é vasta e abrange diversas áreas do direito, proporcionando uma perspectiva valiosa para a tomada de decisões mais informadas e eficientes.
A aplicabilidade da AED se diversifica, proporcionando uma abordagem rigorosa e orientada por dados para questões jurídicas complexas, sendo que, ao integrar conceitos econômicos no sistema jurídico, a AED contribui para decisões mais eficientes, justas e socialmente benéficas.
Entretanto, para que tenhamos uma mais adequada compreensão sobre a AED, faz-se necessária um aprofundamento nos seus elementos caracterizadores, que serão abordados adiante.
A AED oferece uma abordagem pragmática para entender e aprimorar o sistema jurídico, integrando conceitos econômicos para promover a eficiência e a justiça nas transações e nas relações sociais.
Os dois notáveis ensaios de Ronald Coase, intitulados "The Nature of the Firm" (1937) e "The Problem of Social Cost" (1960), desempenharam papéis fundamentais no avanço da economia dos custos de transação, bem como na evolução da moderna análise econômica do direito e das organizações.
Essas obras destacam-se como marcos significativos que contribuíram para a compreensão dos mecanismos subjacentes à formação e à operação das empresas, bem como para a análise dos custos envolvidos nas transações econômicas, transformando o legado de Coase nesses escritos, de modo a ainda persistir como um referencial crucial para a compreensão das relações entre as instituições, os custos de transação e a eficiência econômica.
A ênfase de Ronald Coase na aplicação prática dos conceitos econômicos ao mundo real foi moldada por diversas circunstâncias. De um lado, destaca-se sua trajetória como economista agraciado com o Prêmio Nobel, cuja carreira majoritariamente transcorreu em uma instituição jurídica. Por outro, Coase não seguiu uma formação convencional em Economia, sendo que suas incursões acadêmicas incluíram disciplinas como comércio e psicologia na London School of Economics.
Ao concluir seus estudos, obteve uma bolsa de estudos para os Estados Unidos, onde direcionou seu interesse inicial para as grandes corporações automobilísticas, alvo de sua investigação.
Pioneiramente, elucidou como a inclusão dos custos de transação na análise econômica desempenha um papel crucial na determinação das formas organizacionais e das instituições presentes no contexto social, destacando que a consideração dos custos de transação na Economia e na Teoria das Organizações ressalta a relevância do Direito na configuração dos resultados econômicos (Coase, 1937).
Ainda neste aspecto, segundo Coase, em um cenário hipotético desprovido de custos de transação, os agentes negociariam os direitos, independentemente de sua distribuição inicial, visando alcançar uma alocação eficiente, mas, entretanto, de modo a rebater o exposado, Coase argumentou que esse é uma abstração distante da realidade (Coase, 1960).
Uma vez feito o apanhado relativamente histórico do ideal ensejador da AED, compete-nos, como proposta, elucidarmos, ainda que com certa divergência doutrinária, alguns fundamentos que compõem a AED, também entendida por outros juristas como efetivos princípios.
Deixaremos de lado, para que retornem à discussão com o protagonismo que merecem, fundamentos como a maximização da eficiência, minimização da escassez e alocação adequada de recursos, sendo que se tornaram praticamente sinônimos da AED,
Nos ateremos inicialmente a três, quais sejam: custos de transação, induções e por derradeiro, subtema proposto neste debate, as falhas de mercado.
Conforme delineado, a consideração dos custos de transação na AED exerce influência sobre a organização das atividades comerciais e desempenha um papel crucial na determinação dos resultados econômicos. Coase argumenta que esses custos são intrínsecos à economia, impactando diretamente os desfechos econômicos (Caliendo, 2008).
Por outro prisma, a perspectiva de Barzel concebe os custos de transação como aqueles associados à transferência, captura e proteção dos direitos de propriedade. Em síntese, todos os custos decorrentes de atividades econômicas podem ser compreendidos como custos de transação, abrangendo desde a manutenção de pessoal qualificado para a realização de tarefas específicas até a implementação de mecanismos que aprimoram a precisão na execução de determinadas atividades. Nesse contexto, é incontestável que a adoção de novas tecnologias introduz uma série de nuances que demandam atenção (Zylbersztajn e Sztajn, 2005).
Ademais, a inserção dos custos de transação na economia e na teoria das organizações implica a importância do Direito na determinação de resultados econômicos, onde há de se verificar o caráter de impor à atividade econômica, mediante a aplicação da ciência tributária, o recolhimento tributos em geral, como taxas, impostos e etc.
De outra banda, a indução econômica é uma forma indireta de intervenção do Estado na economia, permanecendo em um nível acima dos competidores no mercado e exercendo competência normativa, como nor-matizador da atividade econômica, fazendo isso de duas formas: por direção, quando determina comportamentos compulsórios, ou por indução, quando manipula os instrumentos de intervenção em consonância e conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados.
De acordo com Alberto Venâncio Filho (1998), haveria duas maneiras de visualizar a presença estatal no campo econômico: visualizando o "Estado como agente", lado a lado com os demais agentes do mercado, ou, "Estado como norma", sendo uma ação normativa ou participativa, como espécies de intervenção estatal.
Essa modalidade indireta de intervenção é utilizada como direcionamento de mercado ou como forma de restabelecimento do equilíbrio, apresentando baixo custo de regulação, em razão de não demandar uma grande estrutura estatal para fiscalização e arrecadação, tendo em vista que ocorre, na maioria das vezes, por uma variação de alíquotas e não por novas obrigações acessórias.
Há que se dizer que as induções econômicas podem ser positivas ou negativas, sendo que no caso da indução negativa, induz-se a omissão da conduta que gera o dever. Nos de indução positiva, induz-se a conduta pela criação de um dever para um sujeito diverso daquele cujo comportamento é estimulado.
Um bom exemplo é o caso da meia entrada para estudantes em cinemas, museus, teatros, forma de intervenção no domínio econômico, favorecendo o acesso à cultura para estudantes, impondo-se uma obrigação aos empresários do ramo do entretenimento. Se por um lado temos um estímulo (estudantes), por outro temos uma obrigação (aos empresários), havendo sempre um aspecto dúplice na intervenção por indução.
Como se vislumbra, a AED traz diversos fatores positivos e benéficos ao campo jurídico e também social. A despeito disso, é evidente que a aplicabilidade da AED gera uma maior eficiência alocativa, dando uma destinação mais adequada para os recursos empregados.
Ademais, assim como na narrativa trazida para exemplificação acima, a AED permite a identificação de determinados comportamentos carentes de maior consideração, e nos faculta, mediante a sua observância, a instituição de determinados incentivos para a sua potencialização.
Por derradeiro, as regulações também transmutam sensíveis mudanças quando colocadas em paralelo com a AED, de modo que a sua aplicação exerce um fator preponderante para uma análise mais adequada em sua elaboração.
De todo modo, partindo para o cerne questionador desta pesquisa, abordaremos no tópico adiante o fenômeno das falhas de mercado, e de que modo a assimetria de informações impacta na maximização da vulnerabilidade do consumidor.
As falhas de mercado, ou falhas econômicas, consistem em razões que impossibilitam a adequada interação entre produtores e consumidores de determinado ramo de atuação, tolhendo sua integral eficácia e, impedindo, ainda, um resultado adequado a nível de quantidade, qualidade e preço.
A Aplicação prática das falhas de mercado se caracteriza por situações em que o livre funcionamento do mercado não conduz a resultados eficientes, de modo que distorções desse nível podem prejudicar o equilíbrio econômico e social.
As falhas de mercado são aquelas que motivam a criação de uma norma de direito econômico. Correspondem a uma situação na qual os mercados reais (de um produto em determinado local) não funcionam tal qual o modelo de mercado idealizara diante de uma maior eficiência econômica.
Algumas ciências sociais, como a economia, buscam seguir o modelo holístico. Surgem assim, as falhas de mercado, destacando-se as principais:
Falta de mobilidade dos fatores de produção. Esses fatores não são tão móveis, pois não dá para mudar da noite para o dia de um modelo de produção para outro;
Falta de acesso às informações relevantes ao consumidor, sendo necessária a legislação, como o Código de Defesa do Consumidor;
A concentração econômica (monopólio econômico): torna necessária a edição de leis para regular a concorrência;
As externalidades: são os custos e benefícios que circulam externamente ao mercado (a poluição é exemplo de externalidade). O malefício ao meio ambiente (custo social), a princípio, não agrega uma elevação de preço. O modelo ideal de mercado não imporia a obrigação da internalização dos custos (Vanzella, 2009).
Neste aspecto, as falhas de mercado, segundo Tiago Reis (2018), são basicamente uma situação econômica em que um determinado segmento mercantil não consegue propor um domínio que seja eficiente. Nestes casos em específico, os tramites do mercado acabam gerando mais consequências negativas para, conforme dito, determinado grupo de um segmento, do que agradando ou satisfazendo estes.
Logo, em uma perspectiva microeconômica, o custo para que seja gerado este equilíbrio, diverge do benefício que ele hipoteticamente possa acarretar, prejudicando, inclusive, os demais membros de toda uma coletividade.
Em miúdos, entende-se que as falhas de mercado se estabelecem na incessante busca individual e do interesse próprio, acarretando, consequentemente, em resultados ineficientes do ponto de visto econômico e social.
Há quem defenda, ainda, que as falhas de mercado são determinadamente as razões que levam a regulação de uma atividade econômica. Supõe-se, portanto, que uma vez adotadas as medidas de regulação, estas são capazes de diminuir ou ainda eliminar as ineficiências causadas pelas falhas de mercado.
Outrossim, entende-se que as falhas de mercado estão intimamente interligadas com uma abordagem normativa, que se sustenta na premissa de serem instituídas com a finalidade de defender o interesse público contra perdas de bem-estar a elas associadas. Por consequência, subentende-se que a regulação econômica tem por finalidade maximizar o potencial mercantil e sua finalidade, buscando ainda, suprimir a possibilidade de existência de falhas de mercado (Grau, 2017).
Aduz ainda, Humberto Alves de Campos (2008), entende que as falhas, traçando um apanhado minimamente objetivo, são as razões pela qual resta impossibilitado o devido equilíbrio mercantil dentro de um sistema interno regulado.
Neste esteio, dentre as falhas de mercado, temos uma variada gama de subespécies que a compõem, como: As Externalidades, Competição Imperfeita, Monopólio e Oligopólio, Poder de Mercado, Bens Públicos, Falha de Governo e etc. Todavia, nos ateremos aqui à temática proposta, consistente na Assimetria de Informações.
Em observância a festejada obra de Decio Zylbersztajn e Raquel Sztajn (2005), dispor de informações referentes aos produtos, direitosde propriedade e sobre suas ações, é um pressuposto fundamental para que haja o fiel cumprimento dos contratos celebrados.
A informação desempenha um papel crucial nas relações de cosumo, especialmente em contextos de competição. No âmbito das decisões estratégicas comerciais, a informação assume um papel prioritário, uma vez que as estratégias são formuladas com base nas informações disponíveis sobre o seu público alvo, sendo que a tomada de decisões estratégicas, portanto, é diretamente influenciada pela qualidade e quantidade de informações que uma empresa possui acerca de seus consumidores e do ambiente competitivo em que está inserida.
A assimetria de informações, basicamente, trata-se de agentes que tem maior facilidade em adquirir certas informações, do que agentes mais hipossuficientes e, deste modo, por consequência, os colocam em posição de vantagem e sobreposição, à vista que nesse tipo de falha, uma parte envolvida em uma transação possui mais informações do que a outra, levando a resultados indesejáveis.
A assimetria de informação é um conceito relativamente novo na economia. A concepção inicial aceita, propagada pela economia clássica, e que o livre mercado funcionaria sempre em um modelo de concorrência perfeita. Isto é, os mercado seriam totalmente eficazes e todos os lados envolvidos, compradores e vendedores, teriam 100 % das informações disponíveis. Porém, atualmente a maioria dos economistas concordam que existe no mercado a informação assimétrica. A microeconomia vem estudando o tema mais a fundo recentemente, afirmando que essa situação traz impactos diretos nas relações comerciais. Por isso, o idealismo de um mercado competitivo perfeito está sendo cada vez mais deixado de lado pela literatura econômica. Em seu local, os estudiosos passaram a reconhecer a existência de falhas de mercado (Reis, 2019).
Isto posto, visto que o ideal de assimetria de informação não denota maior complexidade para a sua compreensão, faz-se importante o aprofundamento nas espécies comumente mais vistas, tratando-se da seleção adversa e do risco moral. A Seleção adversa, basicamente, consiste na hipótese em que uma das partes possui informações privadas que a outra parte não possui antes de concretizar a relação comercial. A título de exemplo, no mercado de seguros de saúde, os segurados podem esconder informações sobre condições médicas pré-existentes.
Em linhas gerais, a seleção adversa é um fenômeno associado a mercados nos quais uma das partes possui informações assimétricas significativas em relação à outra, ocorrendo quando uma das partes envolvidas em uma transação tem acesso a informações que a outra parte não possui, resultando em decisões desfavoráveis para a parte menos informada (Akerlof, 1970).
Cumpre destacar que essa teoria foi desenvolvida pelo economista George A. Akerlof, em sua notável obra "The Market for Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism".
Para ilustrar esse fenômeno, o autor empregou como exemplo o mercado de carros usados nos Estados Unidos, conhecido como market for lemons, onde os carros usados mais antigos e em condições ruins são denominados limões. Conforme delineado pelo autor, nesse tipo de mercado, a assimetria de informação se manifesta devido ao desequilíbrio no nível de conhecimento entre os agentes envolvidos.
Aqueles que estão vendendo um carro têm conhecimento completo de suas condições, enquanto os potenciais compradores desconhecem tais informações. Em decorrência dessa disparidade, o comprador tende a oferecer um preço inferior ao valor real do carro, uma vez que não possui todas as informações necessárias para avaliar sua qualidade.
Por outro lado, os proprietários de carros em boas condições hesitam em vendê-los, temendo receber um valor aquém do real valor de seu veículo.
Em contextos de seleção adversa, a parte menos informada pode ser prejudicada porque não consegue distinguir completamente a qualidade do produto ou serviço oferecido, levando, portanto, a um problema de risco moral, no qual a parte mais informada pode agir de maneira oportunista, sabendo que a outra parte não possui informações suficientes para discernir a qualidade ou características do que está sendo negociado.
Estratégias como a sinalização (quando uma parte tenta comunicar informações relevantes para mitigar a assimetria) e contratos detalhados são algumas das abordagens utilizadas para lidar com os desafios da seleção adversa em diferentes contextos econômicos.
De outra banda, o risco moral se refere a um comportamento posterior à transação econômica. Ou seja, após efetivado o negócio jurídico e/ou comercial, o agente muda a sua forma de agir, justamente em razão do objeto, produto, ou serviço contratado.
A nível exemplificativo: considere a situação em que um indivíduo adquire um veículo novo e, inicialmente, não dispõe de um seguro para o automóvel. Nesse cenário, é verificada uma abordagem extremamente cautelosa ao dirigir.
No entanto, ao posteriormente adquirir um seguro, a tendência é que esse indivíduo se sinta mais despreocupado e passe a conduzir de maneira menos precavida. Dessa forma, emerge o conceito de risco moral, o qual a seguradora deve levar em consideração e estimar ao estabelecer os termos do contrato.
Essencialmente, o risco moral refere-se à possibilidade de comportamentos mais arriscados ou negligentes por parte do segurado, uma vez que ele se beneficia da proteção financeira oferecida pelo seguro. Portanto, é imperativo que a seguradora avalie cuidadosamente esse fator ao precificar e elaborar as condições contratuais, a fim de garantir uma gestão adequada dos riscos associados a comportamentos potencialmente mais ousados por parte do segurado após a obtenção do seguro.
Em vias de risco moral, a parte que possui informações assimétricas, geralmente a que está em uma posição de agente, pode tomar decisões que beneficiam a si mesma, prejudicando a parte que não possui informações completas (o principal).
Embora os exemplos utilizados se tratem de condutas praticadas pelo consumidor, não se controverte que os fornecedores, sob o ponto de vista consumerista, utilizam-se de diversos artifícios para a coleta de informações mais precisas acerca de seu público alvo.
Neste interregno, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, consagrado no ordenamento jurídico, certamente é trazido à discussão, compe-tindo-nos analisar de que modo a assimetria de informações pode impactar na maximização da vulnerabilidade consumerista.
Considerando a temática em discussão na pesquisa em curso, é reconhecido que o direito do consumidor, e, por conseguinte, o Código de Defesa do Consumidor (CDC), se fundamenta em princípios norteadores essenciais. Inquestionavelmente, entre esses princípios, destaca-se a vulnerabilidade do consumidor como um dos pilares fundamentais.
Entretanto, é inegável que, com o avanço do desenvolvimento social e econômico, a mera consideração da vulnerabilidade tornou-se insuficiente para conferir a proteção necessária ao componente mais fragilizado na relação consumerista.
Nesse contexto, antes de abordarmos especificamente a noção de hi-pervulnerabilidade, torna-se imperativo realizar algumas considerações preliminares sobre o conceito de vulnerabilidade.
Aprioristicamente, o princípio da vulnerabilidade do consumidor, encontra sua positivação precisamente no artigo 4°, I, do CDC.1
O conceito de vulnerabilidade, por sua própria natureza, implica claramente a caracterização de uma condição desfavorável experimentada por uma das partes envolvidas em uma dada relação. Nessa perspectiva, a legislação primordial que regula as relações de consumo expressamente reconhece a imperatividade de proporcionar ao consumidor uma maior segurança quando este participa de uma transação no âmbito consumerista.
Alguns juristas já consagrados, como Smith e Cooper-Martin (1997), entendem que os consumidores vulneráveis consistem em "aqueles mais suscetíveis a danos econômicos, físicos ou psicológicos, ou como um resultado de transações econômicas devido a características que limitam a sua capacidade de maximizar a sua utilidade e bem-estar" (p. 4).
Para Diniz, Pereira e Bellini (2014), a vulnerabilidade está relacionada a questões de fragilidade do consumidor e pode ser situacional e circunstancial, não sendo diretamente ligada ao nível econômico-so-cial dos indivíduos - como no caso dos jovens viciados em internet. No que se refere aos jovens, há indícios de uma vulnerabilidade permanente. Souza e Silva (2006) chamam atenção para a vulnerabilidade identificada nos jovens diante das estratégias de marketing, visto terem sido "educados" e "condicionados" a aspectos relacionados à sociedade de consumo, que contribuiu para que os jovens investigados se tornassem dependentes e incapazes de exigir e criticar (Oliveira et al., 2021, p. 88).
É pertinente destacar que, em certas nações da América Latina, como Bolívia, Chile e Uruguai, não se observa a presença de respaldo constitucional que conceda aos consumidores um específico conjunto de direitos ou mecanismos de defesa. Esta ausência de amparo legal, portanto, agrava a situação desses indivíduos, uma vez que não dispõem de fundamentação jurídica para buscar a proteção de seus direitos (Morishita, 2005).
Uma vez já formado o conceito de vulnerabilidade, basta analisarmos a adjetivação que lhe acompanha, seja ela técnica, fática, socioeconômica, jurídica, biológica ou ambiental.
Não se olvida, portanto, que o aspecto financeiro tem preponderância na caracterização das vulnerabilidades previstas no CDC, causando evidente discrepância nas relações de consumo.
A vulnerabilidade econômica e social é resultado das disparidades de força entre os agentes econômicos e os consumidores. Aqueles detêm condições objetivas de impor sua vontade através de diversos mecanismos. Podemos destacar como uma dessas formas a introdução dos contratos de adesão e os submetidos às condições gerais (ou condições gerais dos contratos-CONDOS) (Lima y da Silva, 2006).
Dessa maneira, ao considerar a imposição econômica exercida por grandes corporações sobre consumidores em situação de notável desigualdade frente a essas entidades, é inquestionável que a intervenção mais assertiva do Estado se faz necessária para restabelecer o equilíbrio nas relações de consumo, em conformidade com os preceitos da Constituição e do CDC.
A despeito das facilitações proporcionadas pelo arcabouço legal advindo da Constituição de 1988, juntamente com o CDC e demais normativas correlatas, é evidente que o consumidor, figura vulnerável, enfrenta consideráveis desafios ao buscar a proteção de seus direitos no sistema judiciário brasileiro.Há ainda quem diga que a vulnerabilidade jurídica, consista na ausência de conhecimento jurídico específico, no que se refere às relações de consumo, ou seja, o consumidor, no sentido menos pejorativo de "ignorância", desconhece as leis que o protege.
Ademais, sabe-se que os fornecedores e fabricantes possuem demasiada influência no cenário jurídico/legislativo, visto que são, por vezes, detentores de um determinado ramo de atividade salutar para o desenvolvimento social.
A dissimulação daquilo que era Código em lei foi meramente cosmética e circunstancial. É que, na tramitação do Código, o lobby dos empresários, notadamente o da construção civil, dos consórcios e dos supermercados, prevendo sua derrota nos plenários das duas casas, buscou, através de uma manobra procedimental, impedir a votação do texto naquela legislatura, sob o argumento de que, por se tratar de Código, necessário era respeitar um iter legislativo extremamente formal (Pellegrini et al., 2001, p. 9).
Não há discordância quanto ao impacto significativo das recentes campanhas de marketing, cada vez mais sofisticadas e intrusivas, na estimulação do desejo do consumidor. Essas estratégias, ao serem habilmente elaboradas, desempenham um papel crucial ao despertar o desejo que, ao ser satisfeito pela aquisição de um produto ou serviço, proporciona uma satisfação momentânea. Essas campanhas utilizam uma variedade de técnicas, incluindo manipulações biológicas, físicas, químicas, psicológicas e orgânicas, que têm o poder de influenciar diretamente o consumidor na tomada de decisão de compra.
Diante desse cenário, é incontestável que o princípio da vulnerabilidade do consumidor, um dos fundamentos do referido código regulatório, permeia diversas esferas. Esse princípio delineia de maneira abrangente os preceitos que devem nortear as relações de consumo, especialmente no que se refere ao elo mais fragilizado do mercado consumerista. Importa ressaltar que a positivação desse princípio está presente em diversos textos legais, incluindo um código específico que regula todas as relações provenientes de operações consumeristas. Além disso, encontra-se respaldado na Constituição de 1988, que fortalece a política nacional de defesa do consumidor nas relações de consumo.
Para abordar de maneira mais específica o âmago desta pesquisa, é imperativo obter uma compreensão mais precisa sobre o conceito de hi-pervulnerabilidade no contexto do direito consumerista. Após esgotarmos a definição e categorias de vulnerabilidade decorrentes do princípio delineado no CDC, é pertinente analisar o impacto que o prefixo "hiper" introduz na composição desse termo. Como anteriormente mencionado, reconhecemos a vulnerabilidade como um elemento principiológico, partindo do pressuposto já estabelecido que atribui ao consumidor uma condição de desvantagem ou desequilíbrio.
A hipervulnerabilidade, por sua vez, caracteriza-se pela presença de fatores adicionais que agravam a condição de vulnerabilidade já expressamente reconhecida no artigo 4°, I, do CDC, sendo que esses fatores podem se manifestar em diversos aspectos, como fragilidades físicas, psicológicas ou biológicas.
Nesse contexto, a hipervulnerabilidade representa uma debilidade exacerbada que coloca o consumidor em uma condição ainda mais suscetível, resultado de circunstâncias agravantes que intensificam sua vulnerabilidade original (Lima, 2014).Nesse contexto, torna-se evidente que determinados consumidores, seja devido a características temporais ou aspectos físicos, psicológicos e biológicos, necessitam de uma proteção estatal mais intensiva. Isso justifica a vulnerabilidade exacerbada que lhes é atribuída, especialmente quando apresentam, por vezes, uma compreensão distorcida da realidade.
Cristiano Heineck Schmitt (2009) observa que o conceito primordial de vulnerabilidade, do qual a hipervulnerabilidade deriva, é frequentemente explorado por grandes conglomerados. Estes se utilizam de uma variedade de estratagemas para enganar o consumidor antes da efetivação da aquisição de produtos e/ou serviços.
Portanto, é incontestável que a hipervulnerabilidade adota uma abordagem ainda mais solidária, uma vez que proporciona ao consumidor, identificado como o elo mais frágil na dinâmica de consumo, a oportunidade de buscar a proteção de seus direitos. Isso ocorre mediante o reconhecimento de situações que o coloquem em uma condição ainda mais precária do que o usual nas relações de consumo.
Dessa maneira, não há divergência quanto ao fato de que os fornecedores, enquanto detentores dos meios de produção, exercem controle e fiscalização sobre o mercado em que atuam, resultando em uma condição de notável passividade em detrimento do consumidor.
A hipervulnerabilidade representa uma condição de agravamento da vulnerabilidade reconhecida ao consumidor, pela ótica do CDC (LOL\1990\40).
Assim, se o consumidor em geral é vulnerável e está protegido pelo CDC (LOL\1990\40) sob diversos aspectos previstos em textos normativos específicos, determinadas categorias de consumidores, por estarem em situação de um maior potencial de risco de lesão que aqueles em condições relativamente "normais", podem ser consideradas como hipervulneráveis (Pasqualotto e Rampazzo, 2017, p. 3).
Pasqualotto e Soares, ainda, entendem, que a caracterização da hipervulnerabilidade passa por diversos fatores, incluindo biológicos, sociais, culturais, educacionais, técnicos, econômicos, e geográficos e vinculados ao próprio consumo (Pasqualotto e Rampazzo, 2017, p. 8).
Não obstante, é relevante ressaltar que a avaliação da vulnerabilidade deve ser conduzida conforme as circunstâncias específicas de cada caso, as-semelhandose ao que foi mencionado acerca da hipossuficiência. É importante reiterar que todo consumidor é, por princípio, considerado vulnerável. Contudo, para que seja caracterizado como hipervulnerável, torna-se necessário o preenchimento de requisitos específicos que agravem a situação de desvantagem já estabelecida.
Nesse contexto, a condição de consumidor hipervulnerável pressupõe que os efeitos decorrentes da relação de consumo sejam mais evidentes e impactantes, ao contrário da vulnerabilidade, na qual se presume, pela simples natureza da relação consumerista, que o consumidor se encontra em desvantagem em relação ao fornecedor.
Nesse contexto, compreende-se que em situações específicas, nas quais uma condição de hipervulnerabilidade é devidamente configurada para um determinado consumidor, a atenção do magistrado julgador deve ser mais rigorosa, levando em consideração os eventos prejudiciais aos quais o adquirente foi exposto.
Por fim, especialmente no âmbito das normas consumeristas, destaca-se mais uma vez a intenção do ordenamento jurídico em restabelecer a condição de paridade nas relações de consumo, frequentemente desequilibrada por fatores externos à vontade do consumidor, geralmente perpetrados pelo fornecedor. Nesse ponto, é crucial reconhecer que a negligência em relação aos direitos consumeristas implica em múltiplas violações aos preceitos constitucionais, evidenciando a necessidade de intervenção estatal, seja de natureza legislativa ou judiciária, dada a impossibilidade das relações de consumo serem autorregulatórias.
De maneira geral, a hipervulnerabilidade se revela como uma ferramenta precisa para reforçar a importância de conferir proteção ao consumidor, identificado como o elo mais frágil na relação de consumo. No entanto, uma vez que a ideia de hipervulnerabilidade foi devidamente conceituada, é pertinente explorar alguns exemplos práticos nos quais os agentes da cadeia de consumo se inserem, evidenciando situações em que essa vulnerabilidade é ainda mais evidente.
Continuando a exploração do tema, a assimetria de informações, caracterizada como uma falha de mercado, impacta de maneira incontestavelmente invasiva o consumidor no contemporâneo mercado comercial, marcado pelo amplo oferecimento de produtos e serviços resultantes do contínuo processo de globalização.
Com o intuito de aprimorar o processo de aquisição, os grandes fornecedores e fabricantes investem crescentemente em estratégias de marketing que, mesmo de forma subconsciente, exercem um poder sedutor sobre o consumidor, instigando o desejo de adquirir determinado produto e/ou serviço.
O neuromarketing, em uma definição superficial, refere-se à exposição de um indivíduo a produtos, marcas ou propagandas, visando analisar, por meio de profissionais especializados, as reações que se alinham a determinados processos biológicos, seja por impulsos e/ou respostas.
Mendonça, Kozicki e Coelho propõem uma divisão da teoria comportamental do consumo em três fases cruciais: a) a própria teoria comportamental do consumo, b) a teoria psicanalítica e; c) a teoria cognitiva do consumo. Na primeira fase, destaca-se a necessidade de compreender, primordialmente, o que se desenrola no subconsciente do consumidor para que ele esteja propenso a adquirir um determinado item, considerando também o ambiente em que vive. A segunda fase, fundamentada nos ideais de Freud, sugere que o consumo exacerbado é uma manifestação dos desejos inconscientes do ser humano, sendo que a simples aquisição proporciona uma forma de encerrar frustrações e conflitos.
a teoria psicanalítica, desta forma, chama a atenção não apenas para os motivos inconscientes da compra, mas também para o seu caráter expressivo, posto que os consumidores projetam seus desejos nos produtos ofertados. A escolha dos produtos, então, dá-se de acordo com a capacidade de estes satisfazerem, mesmo que parcial e temporariamente, os impulsos inconscientes. Com base nesse raciocínio, cabe aos profissionais de marketing criar estratégias que ressaltem características dos produtos que despertem o desejo inconsciente dos consumidores (Meireles et al., 2006).
Para encerrar, a terceira e última fase consiste na teoria cognitivista do consumo, sendo esta a corrente preponderante no estudo do neuromarketing, compreendendo que o comportamento do consumidor está intrinsica-mente relacionado à interação entre o produto, o próprio consumidor e seu ambiente.
Mendonça, Kozicki e Coelho destacam que esses fatores englobam elementos de ordem cognitiva, como percepção, aprendizado, atitudes e valores; aspectos socioculturais, como influência familiar; e também fatores provenientes do ambiente no momento da compra. Essa teoria é integrativa, uma vez que leva em consideração uma variedade de aspectos para explicar o comportamento do consumidor.
Nesse sentido, pode-se concluir que o neuromarketing se configura como uma nova disciplina científica voltada para compreender os motivos que influenciam o potencial consumidor durante o processo de compra, fazendo uso de artifícios psicológicos e sociais.
Em que pese o neuromarketing ser recente, estando ainda em seus primeiros passos, a verdade é que várias empresas multinacionais importantes estão investindo somas expressivas em pesquisas nesta área, a exemplo, da General Motors, Ford, Daimler, GE, Coca-Cola, McDonald's, K-Mart, Kodak, Levi-Strauss e Delta Airlines. Uma técnica de neuromarketing que já é bastante comum é o branding sensorial, no qual os sentidos são seduzidos por aromas, por estímulos auditivos, visuais que forçam os consumidores a comprar, atuando sobre a própria fisiologia, tornando o ato de compra não uma ação refletida, mas imposição exigida pelo organismo levado à desejar a experiência de consumo do produto e o consequente sentimento de satisfação. Esse estado da arte permite perceber o neuromarketing como ponto central de uma discussão sobre questões éticas, as quais não são tratadas no marketing tradicional, pois que este trabalha, principalmente, com pesquisas qualitativas, enquetes, entrevistas, sempre atuando externamente ao indivíduo, buscando compreender o comportamento do consumidor a partir de elementos externos a este (Meireles et al., 2006).
Nesse cenário, do ponto de vista do fornecedor/fabricante, a emergência dessa ciência, apesar de ser uma disciplina relativamente recente, revela-se altamente promissora, pois ela se utiliza de dados coletados com uma considerável precisão, alinhando-se ao objetivo primordial de qualquer grande empresa, que é vender produtos/serviços e maximizar os lucros.
Entretanto, é evidente que, nesse contexto, o produtor detém uma quantidade significativamente maior de informações em comparação ao seu público-alvo, resultando em uma condição assimétrica derivada de uma falha de mercado.
Contudo, do ponto de vista protetivo, esse tipo de estudo pode ser considerado invasivo, pois há a possibilidade de coletar dados, baseados em informações, dos quais o próprio consumidor pode não estar ciente.
Por outro lado, é incontestável que as "pesquisas" realizadas com base nessa nova técnica também têm o propósito de orientar as grandes empresas para um mercado mais compatível com os produtos que comercializam, visto que, nesse contexto, além de identificar os desejos dos consumidores, o neuromarketing direciona a empresa detentora de um determinado serviço ou produto para o nicho que melhor se adequa à atividade remuneratória por ela desenvolvida ou ao mercado que explora.
Fazendo um breve paralelo com a ciência da AED, pode-se argumentar que o neuromarketing transita em uma linha tênue entre a externalidade positiva e negativa, uma vez que a análise da técnica é influenciada significativamente pela perspectiva do observador e pela classe social a que este pertence.
Da mesma forma, não se pode ignorar que a utilização do neuromarketing suscita diversas questões de natureza ética, social, política e econômica, uma vez que, por ser uma técnica tão recente, não existem dispositivos jurídicos hábeis para regulamentá-la no ordenamento jurídico vigente.
Nesse contexto, surge um questionamento socioeconômico relevante: a decisão de compra decorre da necessidade incontestável de sobrevivência ou é motivada por um mero capricho, impulsionado pelo bombardeio publicitário excessivo?
Encerrando a discussão deste tópico, é inegável que o neuromarketing, uma técnica recentemente empregada, conduz o consumidor para o caminho da hipervulnerabilidade. Isso ocorre porque, sem conhecimento prévio, o subconsciente do consumidor é alvo de técnicas publicitárias agressivas, aumentando significativamente sua fragilidade em relação ao fornecedor, que se torna o elo mais frágil na relação de consumo.
Por fim, destaca-se que o neuromarketing não faz distinção entre os consumidores, atingindo tanto aqueles com capacidade de discernimento mais enfraquecida quanto os fornecedores com plena capacidade de discernimento.
Importante ressaltar que é necessário evitar a confusão entre neurociência e neuromarketing. Enquanto a neurociência se refere ao processo de investigação e compreensão do funcionamento do cérebro humano, o neuromarketing utiliza os princípios da neurociência para captar as reações fisiológicas do potencial consumidor. Nessa perspectiva, é possível afirmar que o neuromarketing se configura como um desdobramento da neurociên-cia (Redação Blog do EAD, 2024).
Nesse cenário, não se pode negar que o neuromarketing emerge como um campo de estudo socioeconômico promissor, especialmente no âmbito da análise consumerista. Isso se deve ao fato de que essa abordagem utiliza as reações físicas inerentes aos seres humanos quando expostos a determinada marca, produto ou propaganda, fornecendo suporte aos profissionais envolvidos nesse domínio para melhor direcionamento de suas estratégias de vendas e campanhas.
No entanto, considerando-se que se trata de um campo promissor que, inevitavelmente, se utiliza do subconsciente do potencial consumidor, é imperativo realizar análises prévias sobre a real influência desse processo na intenção de compra do adquirente.
Por fim, diante do constante avanço tecnológico impulsionado pelo processo de globalização, torna-se essencial que o CDC esteja alinhado com as inovações que surgem contemporaneamente. Se necessário, medidas legislativas adicionais podem ser implementadas para regular de maneira adequada as áreas em expansão, como é o caso do neuromarketing.
Pois bem, verifica-se no presente trabalho, um esmiuçado panorama sobre as nuances e divagações acerca da AED, oriunda do pensamento Ronald Coase, bem como a sua sistematização quando posta em paralelo com as práticas consumeristas.
Salientou-se, precipuamente, acerca de seu advento, princípios e benefícios, especialmente no que se refere a auto-organização econômica, traço marcante de uma sociedade alinhada pela melhor alocação dos recursos, e a iminente busca diminuição dos prejuízos.
Adiante, delimitou-se acerca das falhas de mercado, esmiuçando algumas que as compõe, como os custos de transação, as induções econômica, entretanto, com protagonismo especial para a assimetria de informações, núcleo central desta pesquisa em desenvolvimento.
Todavia, cumpre-nos destacar que a sistematização da AED, em especial às falhas de mercado/assimetria de informações, não se restringe tão somente ao acima mencionado, sendo que, a depender do segmento, pode e deve ser efetivamente aplicada para uma melhor compreensão do que se pretende, seja em qual área de estudo for.
Justamente neste interregno, trazendo para uma aplicação mais prática e cotidiana, buscou-se a implementação das falhas de mercado no âmbito das relações de consumo, dissecando, por consequência, parte de seus fundamentos e dinâmicas, utilizando-se como fator preponderante a assimetria de informações e suas tipagens, exemplificando, ainda, com situações corriqueiras.
Não obstante, a assimetria de informações, em um simples recorte, caracteriza-se por uma condição em que determinada parte do negócio jurídico obtém mais informações do que a outra, podendo-se dividir, ainda, em duas subespécies, consistentes na seleção adversa e no risco moral.
Mais à frente, traçou-se um importante panorama acerca da hipervulnerabilidade do consumidor, que se consolida a partir de uma agravante ao já estado de debilidade do agente adquirente, devidamente consagrado no princípio da vulnerabilidade no código consumerista.
Em última análise, como já amplamente debatido, abordou-se a técnica do neuromarketing como um possível desdobramento das falhas de mercado, mais precisamente, no que se refere à assimetria de informações, e de que modo essa prática poderia potencializar ainda mais a hipervulbnerabili-dade do consumidor, quando a ela exposto.
Por derradeiro, em que pese serem absolutamente necessárias diversas discussões sobre o tema deste artigo, esta pesquisa inequivocamente se mostra uma inesgotável fonte de questionamentos, padecendo, portanto, de aprofundamento em diversas vertentes dentre as que lhe compõem, capazes, inclusive, de darem azo à diversas pesquisas cientificas que serão de suma importância para sua melhor compreensão, tendo em vista a sua transversalidade com os mais variados aspectos.