El Control Interno de la Administración Pública y la Configuración del Estado Contemporáneo

The Internal Control of Public Administration and the Configuration of the Contemporary State

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En vista de los cambios ocurridos en la sociedad, a lo largo de las últimas décadas y de los consiguientes cambios implantados en la estructura y en la función del Estado (y de la propia Administración Pública), nos parece evidente que las nuevas formulaciones del control interno de la Administración Pública deberían ser presentadas al compás con tales cambios. Sin embargo, no es lo que siempre ocurre. Se formulan teorías sobre el control interno de la Administración llevando en cuenta una estructura de Administración Pública que ya no existe y se crean mecanismos materiales de control que no se corresponden con la estructura administrativa que los aplicará

Dentro del contexto del control interno de la Administración Pública son comunes dos grandes equívocos: por un lado, todavía se entiende la Administración como una organización piramidal construida a partir de las ideas de jerarquía y subordinación. Por otro lado, se entiende el control incidente sobre una relación de legalidad estricta, de forma que al controlador sólo se limita a verificar si el acto controlado encuentra su fundamento de validez en la ley parlamentaria que lo antecede. Así es como se demostrará que todavía hay vastas manifestaciones doctrinales, que entienden que el control interno de la Administración Pública es aquel manifestado por una autoridad jerárquicamente superior, acerca de la compatibilidad material entre el acto de una autoridad inferior y la ley en aplicación, sea ex officio, sea por medio de la provocación de terceros por medio del recurso jerárquico.

Ocurre que, como pretendemos demostrar en este estudio, el entendimiento de control interno descrito en el párrafo precedente no se adecua a la realidad y que resulte inútil. Hacemos esta afirmación basada en tres fundamentos, que se discutirán largamente: (i) la efectividad del control interno de la Administración Pública está, en gran medida, asociada a la independencia del órgano regulador; (ii)el objeto del control no es más solamente una conformidad directa entre acto y ley en aplicación, pero sí, es mucho más amplia, dada la función actual de la ley en su relación con la Administración Pública; y (iii) el carácter actual de una Administración Pública democrática demanda un control funcionalizado y políticamente exento.

En este sentido, nuestro objetivo en el presente estudio será presentar una especie de teoría general del control interno de la Administración Pública –aun reconociendo la posibilidad de imprecisión en el uso del término²– que pueda ser capaz de presentar la estructura orgánica de la Administración Pública necesaria para implantar un control eficiente y, sobre todo, eficaz.

No constituye nuestro objetivo, en el presente estudio, analizar cuáles son los mecanismos de ejercicio del control interno de la Administración Pública. Ya que de este objetivo ya se realizó un estudio anterior³.

Al no tener como propósito cruzar cada una de las formas de manejo del control interno de la Administración Pública, es que vamos a cubrir el contenido de nuestra investigación al control interno de índole represiva; es decir, el control interno ejercido ex post o concomitantemente, siempre por órgano de control especializado incluido dentro de la estructura de la Administración Pública⁴.

Para llegar al resultado pretendido, seguiremos el siguiente camino: en primer lugar, será presentado el concepto de control interno de la Administración Pública que se utilizará en este ensayo, y se indicarán sus fundamentos jurídicos; en segundo lugar, se trabajará la idea de control como íntegra a la noción de Administración Pública democrática, a partir de un concepto actual de democracia aplicado al Derecho Administrativo; en tercer lugar, será objeto de investigación la relación entre los hechos, actos y negocios jurídicos administrativos⁵, y las normas jurídicas que se aplican a la Administración Pública; en cuarto lugar, se expondrá las concepciones doctrinarias más comunes acerca de organización administrativa en Brasil, incluyendo allí las estructuras de control; en quinto lugar, se tratará la concepción actual de organización administrativa y cómo ésta tiene un impacto directo sobre el control interno de la Administración Pública; en sexto lugar, se expondrá una teoría de cómo debe funcionar, desde el punto de vista orgánico, el control interno de la Administración Pública para que sea eficaz y eficiente; y, finalmente, en séptimo lugar, se presentarán las conclusiones que parezcan pertinentes.

Es necesario subrayar que este estudio no estará limitado al derecho positivo brasileño. Como nuestra idea es presentar una teoría general del control interno, aplicable al Estado contemporáneo, no se recorrerá un camino dogmático vinculado sólo al derecho positivo, sino que se hará una reflexión a partir del Derecho Administrativo contemporáneo.

Por último, es importante afirmar que habrá, en el presente estudio, una cantidad significativa de menciones al pensamiento de Eberhard Schmidt-Assmann (2006). Este conjunto de menciones no es aleatorio. Se deriva de la completa adhesión de los temas aquí investigados a la forma de estructuración dogmática que hace el autor en la creación de un sistema jurídico.

Diversas concepciones son posibles para el control interno de la Administración Pública. A partir de una visión orgánica, es posible mencionar que el control interno es aquel desempeñado por órganos incluidos dentro de la estructura de la Administración Pública, excluyendo así todas las formas de control que provienen de órganos externos, como: el Poder Judicial, el Poder Legislativo, los Tribunales de Cuentas⁶ y el Ministerio Público⁷. De otro modo, a partir de una visión funcional, el control interno sería la función administrativa de controlar sus propios actos con el objetivo de garantizar la legalidad (tomada en sentido amplio) de la Administración Pública.

De esta manera, ambas visiones son correctas y necesitan ser incorporadas para, efectivamente, denotar el control interno de la Administración Pública. El fundamento de esta afirmación se deriva del hecho de que el control interno es, desde un punto de vista orgánico, realizado por órganos de la propia Administración, sin la participación de órganos internos.

Sin embargo, desde un punto de vista funcional, el control interno también es una función administrativa. Sobre la colocación del control interno de la Administración Pública como una función administrativa, se confiera la lección siempre correcta de Eberhard Schmidt-Assmann. (2006).

Así es que, desde nuestro punto de vista, el control interno de la Administración Pública es aquella función administrativa ejercida por órganos integrantes de la estructura administrativa que tienen como objetivo corregir fallas cometidas en el ejercicio de otras funciones que sean verificadas de oficio o de provocación de terceros.

El concepto que se adopta puede parecer algo obvio, pero no lo es. Esto se debe a que la presentación de una idea de control interno de que una visión orgánica con la visión funcional abre el camino necesario para que se constituya una estructura administrativa de control, o sea, una parte de la Administración Pública que tiene como objetivo esencial realizar el control de las demás estructuras administrativas.

Si establecemos el control interno como una función ejercida por un órgano específico y especializado, es obligatorio reconocer si se determina tal control como una forma de diálogo interadministrativo, por medio del cual una parte de la Administración corrige un acto realizado por otra. Pero no a su libre albedrío.

La corrección tiene que darse de forma fundamentada y siempre dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico. No se trata de crear jerarquías entre las diferentes partes de la Administración Pública (controlador y controlados), sino demarcar sus espacios de actuación, a partir de la asignación de funciones típicas de los procesos de organización administrativa⁸.

Floriano De Azevedo Marques Neto (2009), en uno de sus principales estudios publicados en Brasil sobre el control interno de la Administración Pública, critica la funcionalización de tal control, afirmando que ese movimiento tiende a transformar el control en un fin en sí mismo.

Según su punto de vista, la “automatización” del control hace que haya un déficit de la garantía en el manejo de la función, permitiendo que el controlador tome decisiones sin considerar el análisis de sus impactos (Marques Neto, 2009, pp. 221-222).

Aunque concordamos con el diagnóstico, en vista de la realidad brasileña, discrepamos con la visión del autor. En nuestro sentir, es esencial que el control sea funcionalizado, he aquí que ese es un presupuesto de la teoría que pretendemos presentar. De esta manera, no se puede confundir funcionalización del control con desprendimiento de la realidad por parte del controlador. La transformación del control en un fin en sí mismo no es una consecuencia lógica y necesaria de la funcionalización del control, sino que es una patología derivada de una desnaturalización de la idea de función.

Como es evidente en el Derecho Administrativo actual, la idea de función está íntimamente ligada a la idea de finalidad. Es decir, la función es una obligación impuesta a la Administración Pública para el alcance de una determinada finalidad⁹. En este sentido, la noción de una función de control remite a la imposición de una finalidad a una parte de la Administración Pública para asegurar la lisura y la corrección de las actividades administrativas; sin querer implicar cualquier forma de sustitución del administrador por el controlador.

En el caso de que se trate de un control de una función manejada de forma dialogada entre controlador y controlado, sin la existencia de cualquier prevalencia, la sustitución de uno por el otro, puede transformar el control como un fin en sí mismo, y por lo tanto, atribuirse como una patología del mal ejercicio de la función y no un defecto conato de la caracterización del control como función administrativa.

Más aún: la funcionalidad del control y su atribución a una autoridad administrativa debidamente dotada de competencia para el ejercicio de dicha función recomienda el confinamiento de la actividad del control a la finalidad para la cual existe, dado que, como es evidente, la función no es más que un propósito a ser alcanzado. Con eso, queda corrompida la afirmación de una verticalidad entre controlador y controlado que permita la sustitución del segundo por el primero. De nuevo, de acuerdo con Eberhard Schmidt-Assmann (2006), controlado y controlador se encuentran dispuestos horizontalmente (p. 231), correspondiendo al segundo, dentro de los límites de su función, corregir fallas eventualmente verificadas de trasgresiones del primero. Cualquier desbordamiento de los límites de la función configurará una desviación por parte del controlador, justificando nuestro posicionamiento acerca de la autonomización de la función de control.

En la actualidad, la noción de democracia viene teniendo una importancia creciente en el contexto del Derecho Administrativo. En el origen de esta rama del Derecho, la idea de democracia era meramente accesoria y perteneciente, esencialmente, al Derecho Constitucional.

Por ello, la definición, en los cuadrantes de la Constitución, de un sistema democrático está bastante ligada al Derecho Administrativo. Sin embargo, en función de diversas funciones verificadas en el Derecho Constitucional, en el Derecho Administrativo y, en esencia, en la propia idea de Estado, la interpenetración de Administración Pública y Democracia ha sido revisada.

Según la formulación más tradicional de la doctrina del Derecho Administrativo, la legitimación democrática de la Administración Pública proviene de su sumisión a la ley. Es decir, en la medida en que corresponde a la Administración aplicar la ley elaborada por el Parlamento según dictámenes democráticos, estaría la actuación de la Administración Pública debidamente legitimada por la democracia¹⁰.

Sin embargo, ocurre que la visión mencionada está superada. De acuerdo con el razonamiento ora criticado, no cabría a la Administración la realización de elecciones, y por tal, todo estaría predeterminado en el seno de la ley; ésta evidentemente plena manifestante de la democracia. Con eso, las acciones administrativas serían sólo un reflejo automático y necesario de una determinación democráticamente impuesta.

Se niega que la Administración Pública tenga la capacidad de actuar más allá de la ley, de forma que no existe posibilidad a la falta de respeto de los cánones democráticos.

Esta situación es, evidentemente, despejada con la realidad. Concordando una vez más con las siempre pertinentes lecciones de Eberhard Schmidt-Assmann (2006), la legitimidad democrática derivada de la aplicación de la ley permanece existiendo, pero es más compleja de lo que comúnmente se pugna y, principalmente, se complementa con otras formas de actuación de la Administración Pública (p. 88 y ss).

En primer lugar, la legitimación democrática derivada de la aplicación de una ley parlamentaria por la Administración Pública no proviene sólo de una compatibilidad material entre el acto administrativo y la ley en aplicación.

También acontece en los casos en que la ley parlamentaria fije cuál es la decisión a ser tomada en un caso concreto en la regulación de una competencia esencialmente vinculada (en franca minoría, en los días actuales). Sin embargo, Schmidt-Assmann (2006) plantea que surgirá de otras formas de vinculación de la Administración Pública al Poder Legislativo, como en el caso de la ejecución de la ley presupuestaria (pp. 90-91).

Además, la legitimación democrática derivada de la ley parlamentaria se derivará también de una estructura organizacional de la Administración Pública, legitimada por el sistema democrático, que concede a los agentes administrativos capacidad para actuar en el caso concreto a través de la creación de funciones y competencias. Esto significa que es esencial para que la Administración Pública ostente una legitimación democrática y que su construcción haya sido canalizada por el Poder Legislativo, con las necesarias atribuciones y delimitaciones de funciones y competencia.

En cuanto a las consideraciones precedentes, la actual relación existente entre Administración Pública y ley parlamentaria (que será objeto de estudio más detenido en el próximo tópico de este estudio) presenta una textura esencialmente abierta, ya que la ley, por regla general, no contiene un comando cerrado que sólo determina a la Administración Pública la toma de una decisión posible ante el caso concreto. En cambio, la ley, en una parte muy significativa de los casos, se valdrá de múltiples posibilidades y conceptos abiertos y plurisignificativos, atribuyendo a la Administración Pública la competencia para actuar dentro de ciertos cuadrantes, pero con relevante capacidad cognitiva para determinar la mejor solución a la situación fáctica subyacente (ej., competencias discrecionales¹¹).

Como consecuencia del proceso descrito, no hay como presumir que la legitimidad democrática de la Administración Pública pueda venir sólo de la aplicación de la ley parlamentaria. Es decir, a partir del momento en que la Administración Pública es legitimidad a actuar sin vinculación directa y exhaustiva en la ley parlamentaria, hay el advenimiento de una ampliación de la idea de democracia que demandará, por lo tanto, una revisión de la idea de Administración democrática.

Decimos que hay una ampliación en la idea de democracia porque la democracia indirecta derivada de la ley parlamentaria deja de ser única y suficiente para el actual contexto de la sociedad. En la estera de las lecciones precisas de Odete Medauar (2003) pasa a ser demandada una democracia en el ejercicio del poder, además de la democracia para la asunción del poder (pp. 99-100); es decir, es exigido que la Administración Pública, en el manejo de sus competencias, sea permeable a las demandas de la sociedad, que deberán ser consideradas y sopesadas en el proceso decisorio estatal.

Exactamente por la necesidad de un ejercicio democrático del poder que Eberhard Schmidt-Assmann (2006) afirma que:

El contenido de la democracia para las decisiones administrativas] incluye, por lo tanto, reglas muy generales de decisión administrativa, estilo de acción de la Administración y organización administrativa: se extrae de ahí, que la acción administrativa más allá de la legalidad debe cumplir otros criterios (pp. 105-106).

De acuerdo con el autor, la legitimación democrática de la Administración Pública demandará, además del respeto a la ley parlamentaria, la aceptación y la participación. La aceptación se refiere al contenido de la decisión administrativa que debe tener en cuenta de manera neutra la situación subyacente para encontrar un equilibrio ponderado en los efectos alcanzados. Según Schmidt-Assmann (2006), se trata de la legalidad estricta, de la corrección de la decisión vis-à-vis su objeto en la situación concreta (pp. 105-106).

La participación está relacionada a la permeabilidad de la decisión administrativa, al diálogo con los interesados en sus efectos, de forma que la acción administrativa no sea fruto de concepciones auto-referenciadas, sino fruto del proceso abierto de discusión.

Ante estos cuadrantes, la idea de democracia para el Derecho Administrativo es mucho más compleja de lo que las concepciones corrientes dan cuenta. La idea de Administración Democrática se refiere esencialmente a la permeabilidad de la Administración Pública a los intereses, a las demandas y a las necesidades de la sociedad que constituirá el objeto de la acción administrativa. No basta solamente aplicar la ley parlamentaria. Es necesario, al realizar tal aplicación, considerar las demandas que se plantean y sopesar los efectos de la decisión, en constante proceso de diálogo con los interesados.

A la luz de estas consideraciones, se ve que la misión de controlar la acción administrativa es mucho más compleja de lo que se imagina a partir de la tradicional concepción de legalidad estricta de la Administración Pública. Esto ocurre por dos razones: la falta de un catálogo cerrado de resultados de la acción administrativa y la necesidad de verificación si la decisión administrativa, al fin y al cabo, alcanzó lo que de ella se esperaba.

En lo que se refiere a la primera razón, se tiene un aumento considerable de la complejidad de la actividad de controlar la Administración Pública debido a la falta de un criterio uniforme y claro.

En el contexto tradicional de una legalidad estricta, el control es simple: se da por la verificación del cumplimiento o no de la norma en aplicación. Sin embargo, en el escenario descrito, la ley no prevé una exclusiva consecuencia a ser verificada en el caso concreto.

Se prevé una finalidad a ser alcanzada y la consagración de instrumentos, de tal forma que se impone al controlador la obligación de verificar si el manejo de los instrumentos fue adecuado para la finalidad impuesta por la norma.

Por lo que se refiere a la segunda razón, hay la obligación de que el controlador garantice que la decisión administrativa no se dará en desconsideración de la situación fáctica subyacente. Es decir, la idea de Administración Democrática impone al agente público controlador, que verifique y asegure la compatibilidad de la decisión administrativa con la situación fáctica subyacente, de forma que garantizar que el ejercicio de la función se dio de acuerdo con los cuadrantes del ejercicio democrático del poder¹²

En ese sentido, se ve que la función de control de la Administración Pública gana considerable relieve en el contexto actual, he aquí que el aumento de la discrecionalidad administrativa debe venir acompañado de un aumento de la amplitud y de la capacidad del controlador. Permitir una mayor capacidad decisoria a la Administración Pública es esencial, así como es necesario disponer de medios aptos para garantizar que las decisiones adoptadas respeten los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, especialmente en lo que concierne a la obligatoriedad de la legitimación democrática de dichas decisiones.

Como ya se ha mencionado en el tema anterior, la relación entre la Administración Pública y la ley se ha modificado considerablemente en las últimas décadas y, evidentemente, habrá sensibles y relevantes consecuencias para una estructura de control de la Administración Pública.

Según concepciones antiguas y superadas del Derecho Administrativo, es aplicable a la Administración Pública una relación de legalidad estricta en relación a la ley parlamentaria. Según estas concepciones, corresponde a la Administración Pública, apenas realizar lo que es determinado por la ley, de forma que se plantea la acción administrativa como una consecuencia automática de la ocurrencia de una hipótesis de incidencia perfecta y determinante contenida en la ley parlamentaria¹³.

La refutación de esas concepciones de la manera detallada ciertamente desbordaría los límites del objeto del presente estudio. Sin embargo, nos parece imprescindible basar que la idea de legalidad estricta ya no se aplica (si es que algún día se aplicó) al Derecho Administrativo, de forma que, como consignamos en un estudio anterior¹⁴, la ley parlamentaria constituye una de las fuentes del Derecho Administrativo y no la única fuente.

La emergencia de normas constitucionales con eficacia plena y directa sobre la acción administrativa (como ocurre en relación a los derechos fundamentales), así como la transferencia de materias de la ley parlamentaria a reglamentos administrativos, en proceso de deslegalización¹⁵, hacen que la ley parlamentaria sea una fuente de parametrización de la acción administrativa, en la medida en que crea los medios de acción administrativa¹⁶ y determina sus límites y finalidades (Fracchia, 2014, p. 133).

Como afirma precisamente Paulo Otero (2013):

En la actualidad, paralelamente a la ley, la Administración Pública puede también ejecutar directamente la Constitución, los de Derecho Internacional Público, de Derecho de la Unión Europea, del poder judicial y del propio poder político, implicando cada una de estas situaciones variados grados de autonomía o vinculación administrativa¹⁷ (p. 180).

En consecuencia, evocando una noción ya presentada, la ley parlamentaria no determina qué acción debe tomarse en el caso concreto, pero sí, cuál es el resultado a ser alcanzado por la Administración Pública, proporcionándole un abanico de posibilidades de acciones. Y, más aún, la ley parlamentaria no se encierra en sí misma. Dependerá siempre de una armonización con las normas constitucionales que dispongan sobre el tema, así que tendrá su aplicación siempre condicionada a la compatibilidad con la situación fáctica a que se destina.

Si en la generalidad de las acciones administrativas esa realidad es claramente perceptible, en la aplicación de recursos públicos presupuestarios se vuelve flagrante.

La razón para ello se deriva del hecho de que las normas jurídicas (notablemente las leyes parlamentarias) determinantes de la aplicación de recursos públicos consubstancien políticas públicas a ser implantadas por la Administración Pública, presentando, así, programas a ser cumplidos y objetivos a ser alcanzados, pero no acciones a emprender.

En el campo de la realización de gastos públicos, las normas jurídicas a ser aplicadas no van a predecir cuál es el contenido de los hechos, actos y negocios jurídicos administrativos.

Estas normas preverán las finalidades a alcanzar (por ejemplo, la universalización de un servicio público, la erradicación de la pobreza, la lucha contra los efectos de la sequía, la cualificación profesional, la mejora del sistema educativo, etc.), así como crear los instrumentos para ello, siendo responsabilidad de la Administración Pública, según sus concepciones, emplear un instrumento u otro para llegar al resultado determinado¹⁸.

Exactamente en este contexto, el control de la Administración Pública tendrá un papel de gran relieve, demostrando que dejará de ser un control típico de legalidad (ej., verificador de la corrección de la realización de los textos normativos aplicables) y pasará a ser un control de resultados¹⁹. En consecuencia, lo que se espera de los órganos administrativos encargados de realizar el control interno de la Administración Pública no es una verificación formal de la acción administrativa, sino el control de resultados alcanzados, probando la relación de costo y beneficio del manejo de los instrumentos creados por el sistema normativo.

Estas consideraciones son esenciales en el diseño de una “teoría general” del control interno de la Administración Pública porque permitirán determinar dos elementos esenciales de esa especie de control (sobre todo en lo que concierne a la aplicación de recursos públicos²⁰): la necesidad de manifestación concomitante con la acción administrativa y ex post a ella y la objetividad de su realización.

En lo que se refiere al primer elemento, se tiene que el control interno no debe ser sólo represivo, ejercitado de manera ex post. Hay que también manifestarse de manera concomitante con la acción administrativa.

Por lo tanto, corresponde al controlador verificar, de manera concomitante, si la aplicación de recursos públicos se da de acuerdo con las finalidades previstas en la ley, por medio de instrumentos legalmente previstos, y si la elección administrativa fue hecha con respecto a los imperativos de una Administración Democrática.

De la misma forma, corresponderá al controlador, en un momento posterior (ex post) a la aplicación de los recursos, verificar si los medios adoptados fueron eficaces para llegar a los resultados deseados.

Del elemento mencionado, se producirá una consecuencia muy relevante del control interno de la Administración Pública, cuál sea su naturaleza, no sólo represiva, sino también indicativa. Es decir, al constatarse que el control interno tiene que ser verificado tanto de forma concomitante, como de forma posterior, se tiene que no corresponda al controlador sólo reprimir la mala aplicación de recursos públicos. También le corresponderá dialogar con la Administración controlada en la aplicación adecuada de tales recursos²¹.

En lo que se refiere al segundo elemento, se tiene que el control ejercido no se da por las convicciones del controlador, sino, a partir de parámetros esencialmente objetivos. No corresponde al controlador determinar correcciones al controlado en función de lo que le parezca más adecuado. Se le corresponde, en parámetros esencialmente objetivos, determinar si es aceptable o no la acción del controlador.

Como menciona correctamente Schmidt-Assmann (2006), en el campo del control financiero-presupuestario, se debe tener en cuenta la economía y la legalidad (en sentido amplio) del gasto público²². El primero representa un análisis de costo y beneficio, en el cual debe ser buscado el menor gasto posible para alcanzar el mejor resultado posible. Ya el segundo significa que los gastos deben respetar las normas jurídicas aplicables (p. 225). Con ello, se ve que los parámetros del control son esencialmente objetivos.

A partir de lo expuesto, es fundamental entender que la forma de realización de la función de control no presenta más los contornos originalmente descritos. No corresponde al controlador una verificación formal de legalidad, sino un control material de alcance de resultados, a partir de parámetros fijados en la ley y en las demás fuentes regimiento del Derecho Administrativo.

En ese enfoque, se ve que la función administrativa de control es de gran complejidad, demandando del controlador una postura deferente de un lado, dado que no se le permite superponerse al controlado por fuerza de concepciones subjetivas, sino sólo con base en datos estrictamente objetivos, y, por otro lado, proactivos, dado que más que reprimir equívocos, corresponde al controlador acompañar y asegurar la obtención de los mejores resultados.

El estudio de la organización de la Administración, bajo la perspectiva del Derecho Administrativo, no es uniforme entre las diversas jurisdicciones. Hay casos, como el de Alemania²³, en el que forma parte de uno de los temas de la dogmática clásica del Derecho Administrativo y, por lo tanto, encuentra fértil debate doctrinal.

Hay, en contraste, casos en los que la organización de la Administración Pública no encuentra un lugar destacado en las discusiones teóricas de dicha rama del Derecho, aunque es fundamental para la comprensión de la forma de actuar del Estado²⁴. Brasil se encuentra en el segundo grupo. Aunque hay manifestaciones puntuales de la doctrina, no es tema de la agenda prioritaria de los administrativistas.

No obstante, hay puntos de convergencia en los debates (más o menos evolucionados) existentes en los más diversos países occidentales. Tales puntos se refieren esencialmente a tres cuestiones: (i) la existencia de una estructura piramidal, basada en la jerarquía de la Administración Pública²⁵; (ii) la división de la Administración Pública entre directa e indirecta²⁶; y (iii) la bipartición de criterios para definir la Administración Pública entre funcional y estructural²⁷.

Con ello, afirmamos que, con diferentes grados de profundidad de investigación académica y discusión jurisprudencial, la mayor parte de los países occidentales reconoce la Administración Pública como una estructura piramidal basada en la jerarquía, que se divide entre directa e indirecta, conforme a la relación mantenida entre el poder central y el poder periférico que lo circunda, y que a veces se encuentra conectada por un vínculo estructural y en ocasiones se encuentra conectada por el ejercicio de una función dada como típica de la Administración Pública.

Sin embargo, ocurre que la diferencia de profundización en la discusión de la organización administrativa lleva a una cristalización mayor o menor de conceptos históricos, a menudo superado, es decir, cuanto menor es el grado de profundización del estudio de la organización administrativa, más se consolidan conceptos formados históricamente y parece mayor la resistencia a cambios, lo que puede llevar a equívocos en cuanto a las características y al régimen jurídico de determinada parte de la estructura administrativa.

Una vez más, concordando con Schmidt-Assmann (2006), las teorías más tradicionales de una teoría de organización de la Administración Pública son criticables, pues no consiguen ofrecer soluciones a las cuestiones cotidianas que afectan la acción de la Administración Pública. Según el autor, las reglas de organización de la Administración Pública están directamente conectadas con las funciones por ella desempeñadas, de forma que las evoluciones y modificaciones en tales funciones deben ser reflejadas en dichas reglas (p. 240-245). Así es que, concluimos, es imposible pensar en la organización de la Administración Pública como una cuestión estática. Es –y, más aún, tiene que ser– dinámica, es por esto que deben corresponder al plexo de atribuciones administrativas.

Con eso, las ideas más tradicionales de una estructura piramidal, jerarquizada y especializada, dividida entre Administración directa e indirecta y, en ocasiones, s acoplada a otras estructuras por una unidad funcional debe permanecer como regla general, pero debe ser vista cum grano salis para ser generalizada, porque hay innumerables casos en que no se corresponden con las funciones desempeñadas por la Administración Pública. Es decir, el estudio de la organización administrativa es mucho más complejo de lo que parece porque no puede partir de conceptos generales aplicables a todos los casos²⁸.

Esta afirmación se deriva de la constatación bien demarcada por Schmidt-Assmann (2006), según la cual la realidad de los hechos y las acciones a ser emprendidas por la Administración Pública a menudo demandarán nuevos modelos, a ser creados para la solución de situaciones específicas (pp. 240-245). En ese sentido, nos parece obvio que los esquemas tradicionales encontrados en la teoría no pasen de ser un referencial, que podrá o no ser aplicado en la práctica, a partir de la situación concreta a que se pretende concretar.

Aunque la constatación precedente puede llevar a un sin número de arreglos que pueden iniciarse en los casos concretos de acción administrativa como, por ejemplo, la creación de nuevos tipos de órganos y entidades, la creación de entidades híbridas entre público y privado, etc.; nuestra preocupación aquí concierne especialmente a la forma de relación entre ciertos órganos y entidades administrativas con el poder central.

Como se dice, según las más tradicionales concepciones doctrinales, las relaciones entre los órganos y entidades de la Administración Pública con el poder central podrán ser determinadas por subordinación jerárquica (en el caso de órganos situados dentro de la Administración directa) o por tutela (en el caso de entidades situadas en la Administración indirecta²⁹).

Sin embargo, hay hipótesis en las cuales ni la subordinación jerárquica, ni la tutela (como concebida tradicionalmente) son efectivas para la realización de las funciones públicas que se plantea a la Administración Pública. La fragmentación del interés público, formado en la sociedad actual, por innumerables intereses públicos que, no raramente se contraponen, sumada a la necesidad de aparición entre Administración Pública y política, con valorización de criterios técnicos exentos en el proceso de toma de decisión administrativa llevan a la necesidad de formatear nuevas estructuras de Administración Pública.

Como resultado, hay una cierta ruptura con el modelo piramidal tradicional, haciendo que en su lugar se advierta un modelo de rizoma, como plantea Jacques Chevallier (2009) cuando señala que “no presenta más una estructura estable, pero se desarrolla a partir de conexiones libres establecidas entre sus elementos constitutivos” (p. 99). Esto sucede, pues la Administración Pública deja de ser fundada en la estructura jerarquizada típica de la pirámide y pasa a convivir con estructuras autónomas, que escapan de un control (utilizado aquí en la acepción de mando) resultante de relaciones de subordinación y obediencia.

Conforme a la valiosa lección de Sabino Cassese (2000):

Las administraciones públicas son, pues, fragmentadas, ya diferenciadas. Por este motivo, es preferible decir que la administración es multiorganizativa, así como pluralista o policéntrica (p. 190).

De esta manera, se verifica que la diversidad de acciones emprendidas por la Administración Pública en el Estado contemporáneo pasa a demandar nuevas formas organizativas, que van mucho más allá de las estructuras concebidas tradicionalmente. Es necesario que parte de las funciones administrativas sean emprendidas de forma autónoma, sin ninguna sujeción al poder central, he aquí que éste es vencido por la política y el objetivo perseguido en ciertos casos demanda un completo blindaje del ambiente político³⁰.

En la organización administrativa piramidal y jerarquizada, la cima de la pirámide es ocupada por el jefe del Poder Ejecutivo, nombrado de acuerdo con el sistema político. A partir de su nombramiento, hay la designación de innumerables cargos en las bandas inferiores de la pirámide, que comúnmente también siguen una inclinación política, teniendo en cuenta que, como bien menciona Domenico Sorace (2012): “la administración pública se identifica como tal mientras consiste en una actividad instrumental relativa a objetivos políticos” (p. 39, traducción nuestra).

En función de la relación tradicional de legitimación de la Administración Pública a partir del cumplimiento de la ley parlamentaria no tendría que ser diferente. El ejercicio de la democracia escoge un determinado Gobierno, que pasa a formar y/o influenciar un aparato administrativo destinado a transformar en realidad las ideas sufragadas por la población en el sistema democrático.

Sin embargo, ocurre que ciertas actividades deben infundirse a la estructuración y/o a la influencia típicamente derivadas del proceso democrático electoral, por talque tutelan intereses públicos independientes de elecciones políticas, pues que conectados directamente a segmentos específicos de la sociedad y/o perennes en relación al natural cambio político del sistema democrático.

Tales intereses son puestos bajo la tutela y la curatela de porciones autónomas de la Administración Pública, que se sujetan, bajo cualquier forma, al poder político.

Adaptando las lecciones desarrolladas por Vital Moreira (2003) en el caso de las administraciones autónomas (p. 79 y ss), se puede entender que la autonomía de las fracciones de la Administración Pública tendrá lugar cuando haya: (i) intereses específicos a ser tutelados, independientes de elecciones políticas y (ii) conexión directa entre la entidad e intereses públicos identificados en el ámbito de la sociedad. O sea, la autonomización de parte de la Administración Pública con aislamiento del campo de influencia política, tendrá lugar en la hipótesis en que el interés público a ser tutelado sea independiente de elecciones políticas y cuando la entidad que tutela ese interés tenga conexión directa con la sociedad, independiente de legitimación democrática directa.

Esta construcción no es aceptación simple si se tiene en cuenta que la legitimación de la Administración Pública deriva de la sumisión a las decisiones democráticas emanadas del Poder Legislativo. Sin embargo, es más fácil de entender a partir del momento en que se tiene claridad sobre que la democracia representativa contempla los intereses sólo de la mayoría de la población y no de su totalidad, y debe haber medios para preservar lo que es común para toda la población.

Siguiendo las siempre pertinentes lecciones de Sabino Cassese (2000), las entidades autónomas de la Administración Pública son entidades estatales, pero no son entidades de Gobierno (p. 195). Así es que a ellas cabe la tutela de intereses típicos del Estado y no del Gobierno en ejercicio en un determinado momento histórico, lo que trae como consecuencia el hecho de que esas entidades no tienen compromiso con la realización de una determinada política gubernamental, pero con la preservación de un elemento que constituye un interés público para toda la colectividad.

Ante estas consideraciones, se ve que la necesidad de autonomización y atribución de independencia a porciones de la Administración Pública dependerá de un examen realizado en el caso concreto que coteje la función pública a ser ejercida, su naturaleza, sus finalidades y su modo de ejercicio, infiriéndose que exista una función destinada a dar concreción a una política pública sufragada por los medios democráticos, o una función destinada a garantizar el adecuado funcionamiento de actividad estatal no dependiente y no vinculada a tal política pública, incluso con la capacidad de sopesar, mitigar y controlar su realización.

Consecuentemente, debe ser autónoma e independiente la parte de la Administración Pública destinada a garantizar el adecuado funcionamiento del Estado y la implantación de políticas públicas formuladas por medio de la articulación de las instituciones políticas del Estado y de las porciones de la Administración Pública destinadas a ser instrumento de realización de tales políticas. En última instancia, debe ser independiente y autónoma la parte de la Administración que realiza arbitraje entre los intereses políticos del Estado y los intereses que son comunes a toda la sociedad, independientemente de formar parte o no de la mayoría sufragada por el sistema político-democrático. Como perfectamente apunta Jacqueline Morand-Deviller (2011), la independencia de las autoridades administrativas tiene el propósito de evitar conflictos de interés (p. 111).

Por lo tanto, la organización de la Administración Pública se ha vuelto mucho más compleja de lo que presuponen las concepciones más tradicionales del Derecho Administrativo. No se puede más pensar en organización tomando en consideración solo una estructura piramidal que encuentra en su cumbre un agente público escogido por medio de procesos político-electorales. La organización administrativa debe tener en cuenta la necesidad de constante arbitraje y armonización entre los más diversos intereses públicos que se plantean en el caso concreto, incluso un arbitraje entre los intereses políticos de una mayoría en cierto momento con aquellos comunes a todos los ciudadanos, consolidados y garantizados por el sistema jurídico, especialmente, por el texto constitucional.

En los tópicos precedentes, asentamos a aquellos que nos parecían los presupuestos fundamentales para la construcción de una teoría general del control interno de la Administración Pública. En brevísima síntesis, recordemos: (i) la idea del control como función administrativa; (ii) el actual impacto de la democracia sobre la Administración Pública, que hace insuficiente la mera idea de que la legitimidad democrática proviene sólo del cumplimiento de leyes formuladas por medios democráticos y hace que la Administración deba, además, ser permeable a las demandas concretas de la colectividad en la ejecución de dichas leyes (democracia en el ejercicio del poder); (iii) la legalidad es hoy mucho más amplia de lo que fuera en otro tiempo, haciendo que no haya una relación de dependencia de tipicidad entre ley y acto administrativo, sobre todo en el campo de actos que impliquen gastos públicos en la realización de políticas públicas; (iv) la organización administrativa, en el contexto actual, es mucho más compleja de lo que fue en otros momentos, por tal que debe ser capaz de encontrar mecanismos de administración adverso a intereses públicos y, pues, fugitivos de la estructura piramidal y jerarquizada tradicionalmente denotada por la doctrina.

En estos cuadrantes, nos parece que el control interno de la Administración Pública debe ser una función capaz de, a la vez, ser ejercida de forma autonómica y sistémica, con la finalidad de asegurar los presupuestos democráticos de la Administración en los días actuales, evaluando adecuadamente los criterios adoptados en la aplicación de los comandos normativos pertinentes y sin la influencia de estructuras políticas que causan la determinación y/o la influencia sobre parte del aparato administrativo.

A partir de esas finalidades a ser cumplidas por el control interno, es posible trazar lo que se podría concebir como una teoría general. Para ello, será necesario concebir tal control, a partir de los aspectos funcional, finalista, material y estructural. El análisis detallado de cada uno se encuentra en las líneas que siguen.

Bajo el aspecto funcional, el control interno de la Administración Pública debe ser visto como una función administrativa propia y autónoma. Es decir, tiene que existir una función de control, ejercida de manera exclusiva y típica por ciertos agentes administrativos, encargados de verificar la corrección de la actividad de otros agentes públicos delegados de realizar algo en favor de los ciudadanos.

De nuevo, concordando con las lecciones de Sabino Cassese (2000), una función administrativa puede ser individualizada y definida a partir de cuatro elementos: materia, atribuciones, fines y destinatarios (pp. 130-131). Por lo tanto, habrá una función administrativa individualizada cuando sea posible identificar en relación a ella una materia que le sea propia (lo que debe hacer el agente administrativo), un plexo de atribuciones que le sea pertinente (cuáles son las actividades desempeñadas), una finalidad a (lo que se pretende con la función) y destinatarios específicos (quién recibe los efectos del ejercicio de la función).

Así, la idea del control interno como función administrativa autónoma hace que haya: (i) una materia específica a ser explotada, consistente en la verificación de la lisura y de la corrección de la actuación de otros agentes públicos; (ii) un conjunto de atribuciones (ejemplo, competencias) a ser desempeñadas por los agentes encargados del ejercicio de la función consistentes en la realización de auditorías, inspecciones, verificaciones, etc., así como en la recepción y enjuiciamiento de pedidos hechos por particulares; (iii) una finalidad a ser alcanzada, sea cual sea la garantía de buen funcionamiento de las actividades atribuidas a la Administración Pública, con el buen uso de recursos públicos y el cumplimiento de los actos normativos aplicables; y (iv) destinatarios específicos que son los propios agentes públicos controlados, de forma inmediata, y la sociedad en su totalidad, de forma mediata.

Como ya tuvimos la oportunidad de delinear en el estudio mencionado anteriormente, hay diversas actividades desarrolladas por los agentes de la Administración Pública que pueden ser consideradas formas de control (por ejemplo, el control ejercido por el superior en el ámbito del poder jerárquico). Sin embargo, estas diversas actividades de control no pueden ser consideradas como el control interno de la Administración Pública porque son actividades desempeñadas de forma accesoria en el ejercicio de otras funciones³¹.

Es decir pese a haber actividades que conducen a una capacidad de control, estas no contemplan esas una función de control, por ello que sólo se confiere cualquier capacidad de controlar tercero de forma accesoria y lateral a otra función pública predominante (p.ej., no es función exclusiva del superior jerárquico controlar su inferior, lo hace de manera accesoria al ejercicio de otra función). Así es que el control interno debe ser aquel funcionalizado, individualizado, especializado y ejercido con exclusividad por órgano o entidad integrante de la Administración Pública, el cual, inclusive, se superpone a otros mecanismos de control existentes de forma accesoria en otras funciones públicas (por ejemplo, la función de control interno especializado se ejerce, aunque haya manifestaciones de control jerárquico o control previo por medio de consultorías de la Administración Pública).

En la definición de una función pública de control interno de la Administración Pública, es posible separar la materia entre control de la legalidad y control del buen empleo de recursos públicos. En la primera, se centraría en la verificación del cumplimiento, por la Administración Pública, de los actos normativos que le son aplicables y, principalmente, el respeto al plexo de derechos asegurados a los ciudadanos. En la segunda, habría el foco en controlar la actividad financiera de la Administración Pública, en cuanto a la aplicación de recursos públicos para la consecución de fines públicos.

Como se describe más adelante, esta segregación se verifica en varios países. Sin embargo, en la actual etapa de desarrollo del Derecho Administrativo y ante la construcción de las normas a ser aplicadas por la Administración Pública, cada vez más preñadas de considerable margen de discrecionalidad, una división puede traer más dudas que certezas.

En última instancia, todas las cuestiones se refieren a la legalidad, mostrando así una considerable ampliación de esta idea. La pretensión de segregar la legalidad del gasto de recursos públicos todavía refleja, en cierta medida, la superada segregación entre legalidad y mérito de los actos administrativos.

Considerando la actividad de la Administración Pública como aquella que realiza funciones públicas previstas en el ordenamiento jurídico de forma a alcanzar finalidades previamente colocadas³², resulta ser indiferente el análisis de la legalidad de gastos públicos o la legalidad de otras acciones administrativas, de forma que la función pública de control interno podrá englobar el análisis de la legalidad (en sentido amplio) de todas las actividades administrativas desempeñadas.

En el aspecto finalista, la función pública de control interno de la Administración Pública se concentra en asegurar que las actividades administrativas se realicen con la debida observancia de las normas jurídicas que le delimitan. Como menciona acertadamente Mathias Jestaedt (2008), la idea de control se conecta a las ideas de objetivo y alcance de metas; es decir, corresponde al controlador verificar qué objetivos (o finalidades) son impuestos al agente público y si, dentro de ese plexo de objetivos, hubo el alcance de las metas impuestas (pp. 937-938).

En el contexto actual de Administración Pública democrática, el prisma finalista del control interno tiene su gran importancia considerada. La razón para ello es obvia: las finalidades que se imponen a la Administración Pública no se derivan sólo de la ley parlamentaria, sino también de mecanismos de permeabilidad a las demandas de la sociedad en el caso concreto. Así, es fundamental que se controlen las elecciones administrativas impositivas de finalidad a alcanzar, dentro de un enorme abanico posible puesto por la ley parlamentaria.

En el contexto actual, imaginar que la legitimación democrática se deriva sólo del sistema político-electoral permitiría que se creara regímenes absolutistas con plazo determinado. He aquí que ya no hay una vinculación directa de la Administración Pública a la ley parlamentaria, en la medida en que el contenido de esa ley, si es más fluido, abierto y, por lo tanto, estableciendo un conjunto vasto de opciones posibles para el caso concreto.

Es fundamental que haya mecanismos de conexión directa entre la Administración y la sociedad para que la decisión administrativa logre realizar los intereses de la colectividad que la demandan³³.

Como consecuencia, es esencial que haya control de las decisiones tomadas, con el objetivo de verificar si éstas, efectivamente, reflejan la situación fáctica subyacente verificada en la sociedad, o si son fruto de una decisión unilateral e irreflexiva del agente público. En última instancia, es fundamental que se realice un control sobre la efectiva existencia de democracia en el ejercicio del poder, además de la tradicional democracia en el acceso al poder.

En el aspecto material, la función administrativa de control consiste en la verificación, concomitante a posteriori, de conformidad de la aplicación de actos normativos por la Administración Pública. Sin embargo, no se resume la actividad en comento al control de legalidad comúnmente considerado por la doctrina del Derecho Administrativo, es así que engloba más que simplemente verificar la subsunción del acto administrativo al mando normativo que lo prevé.

Las actividades a ser desempeñadas en el ámbito del control interno de la Administración Pública, en la actualidad, engloban esencialmente dos exámenes distintos. El primero es de una compatibilidad material entre el acto producido y la regla de competencia que permite su realización, o sea, la verificación de que el agente administrativo practica actos compatibles con los límites materiales de su actuación, así como para el alcance de las finalidades públicas que se le impone. El segundo es de una compatibilidad formal entre el acto producido y las normas que determinan el procedimiento necesario para su producción; se trata de un análisis de cumplimiento de las normas de derecho administrativo procesal que determinan cómo debe producirse un determinado acto de la Administración Pública.

Es importante destacar que el prisma material del control interno de la Administración Pública debe consistir en la verificación del efectivo alcance de los resultados que se imponen a la Administración Pública, a partir de la regla de competencia aplicable, así como del respeto a las normas procesales que determinan cómo la competencia debe ser administrada³⁴.

Se debe subrayar que no corresponde al controlador, en el ejercicio de su atribución, sustituir al administrativo y determinar cuál es el resultado que se alcanzará. Es decir, no implica el ejercicio del poder del controlador determinar cuál debería ser la decisión correcta del controlado.

El controlador simplemente apunta el alcance o no de los resultados pretendidos o, según el caso, el incumplimiento de normas procesales, imponiendo al controlado el deber de rehacer el acto controlado, escogiéndose los vicios señalados.

El examen de compatibilidad –tanto formal como material– emprendimiento por la función de control interno podrá ocurrir de forma concomitante con la práctica del acto, como en las hipótesis en que corresponde al controlador acompañar la realización de una determinada política pública de largo plazo (control preventivo), así como de forma posterior, cuando la acción de control se da después de la práctica del acto (control represivo³⁵). El control concomitante es muy común en lo que se refiere al control financiero-presupuestario de la Administración Pública. El control posterior ocurre en todas las hipótesis, ya que siempre será necesaria la apreciación de respeto del manejo de competencias a sus cuadrantes normativos.

Por último, bajo el aspecto estructural, se tiene que la función administrativa de control interno debe ser ejercida de forma independiente, por medio de órganos o entidades dotados de reforzada autonomía y sin vínculos de jerarquía y subordinación en relación al poder central.

En lo anteriormente mencionado, hay casos en que debe garantizarse la porción de la Administración Pública reforzada de autonomía, con independencia en relación al poder central. Las hipótesis en que tal situación se verifica refieren a aquellas en las que hay la necesidad de preservación de ciertas decisiones administrativas del ambiente político que construye o influencia fracciones de la Administración Pública.

La complejidad de que está dotada la Administración Pública en los días actuales hace que le sean atribuidos innumerables intereses públicos a ser tutelados y, por consiguiente, se hace necesario que ciertos de esos intereses sean tutelados sin influencias políticas, para evitar conflictos de intereses y para que haya un trato imparcial por el aparato público competente.

En el caso de la función de control, la necesidad de independencia es flagrante. En el marco de las consideraciones precedentes, la función de control implica la capacidad de una parte de la Administración Pública de verificar la compatibilidad de la acción administrativa con los actos normativos que la disciplinan, el efectivo alcance de resultados impuestos a la administración y, finalmente, el correcto funcionamiento de la máquina administrativa. Es decir, por medio del control interno hay una constante evaluación de la efectividad y respeto a las reglas de Derecho por parte de la Administración Pública.

Se trata, por lo tanto, de actividad que suscita notables conflictos de interés. Muchas veces, no es de interés del cuerpo político de la Administración Pública un escrutinio acerca de su efectividad (o, más aún, de las políticas públicas por él desarrolladas), mucho menos del efectivo respeto a las normas que cubren la acción administrativa³⁶.

De lo contrario, es evidente que el control debe ser ejercido de forma independiente e imparcial. No puede haber, en relación al control, injerencias que limiten, direccionen o distorsionen las acciones de control, so pena de hacerlas completamente inocuas. El control tiene que ser garante de una Administración Pública técnica, imparcial, impersonal y volcada a la colectividad, de forma que no puede estar comprometido, a priori, con cualquier interés tendencioso en cualquier lado.

El cuadro actual de evolución del Derecho Administrativo, narrado en los tópicos precedentes, demuestra de forma clara, la necesidad de independencia de los órganos encargados de realizar el control interno de la Administración Pública.

Originalmente, la idea de vinculación de la Administración Pública a la ley parlamentaria prestaba a la solución de dos conflictos inherentes a la constitución del Estado: la legitimación democrática de la Administración Pública y la demarcación precisa de sus campos de actuación. En ese escenario, los mecanismos de control existentes en la estructura convencional de Administración Pública; principalmente, el control jerárquico eran suficientes. La razón para ello es muy simple: el actuar de la Administración Pública era previa y exhaustivamente previsto en la ley y, al realizar las acciones dentro de ese espacio legal, había legitimidad. Con ello, la transgresión a la ley implicaba, exclusiva y automáticamente, violación a la legitimidad y podría ser corregido sólo por los propios medios de la Administración Pública.

En el actual escenario, como ya se ha hecho en este estudio, la legitimidad democrática trasciende el simple cumplimiento de la ley parlamentaria, así como la relación entre Administración Pública y ley se vuelve mucho más abierta. Se reconoce, por lo tanto, un campo de voluntad propia de la Administración Pública, consistente en la capacidad de tomar decisiones discrecionales resultantes de la ponderación y de la ponderación de diversos intereses públicos que se plantean en el caso concreto y que encuentran guarida en el ordenamiento jurídico.

Como contrabalanceo al aumento del campo de libertad de la Administración Pública, hay que existir intensificación del control. Sin embargo, no sólo una intensificación en el sentido del aumento del campo de incidencia, sino también una intensificación relacionada con las características de quien ejerce el control. Si, actualmente, se utilizan los instrumentos de control presentes en las concepciones más convencionales de organización administrativa (basadas en relaciones de jerarquía y subordinación), habría una clara insuficiencia, por tal que emergerían enormes conflictos de interés dado el carácter muchas politizado de las decisiones tomadas, sobre todo considerando que cuanto más alta jerarquía de un agente público mayor será la influencia política que sufrirá, afectando la exención de su decisión.

En ese escenario, es imperativo reconocer que el control interno debe ser ejercido de forma independiente. La Administración Pública contemporánea está impregnada por un gran número de (sanos) conflictos de intereses, correspondiendo al controlador, de forma exenta e imparcial, identificar si se utilizaron los medios correctos para arbitrar tales conflictos.

El interés público tutelado por los órganos de control no debe rendir cuentas al poder político, sino a la sociedad (el controlador, en última instancia, es un defensor de la sociedad), lo que determina la necesidad de su independencia del poder central.

La forma en que la independencia de los órganos de control debe ser garantizada variará. Podría haber la constitución de un órgano administrativo especial, con autonomía e independencia aseguradas por ley, pero sin la constituida personalidad jurídica propia. O puede haber la creación de nueva persona jurídica, dotada de autonomía e independencia aseguradas por ley (Cassese, 2000, p. 195).

La forma en sí no importa. Es importante que los órganos de control sean formados por agentes independientes, bajo el liderazgo de jefes nombrados por mandatos e impasibles de destitución ad nutum por el Jefe del Poder Ejecutivo o cualquier otro agente político relevante. Así, es necesario que los agentes de control tengan asegurados fondos presupuestarios propios, no sujetos a contingencias discrecionales por el poder central, suficientes para el desarrollo de las acciones de control que se les asignan.

Ante las consideraciones precedentes, se ve que el Estado policéntrico hoy existente predica la constitución de un centro de competencia autónomo e independiente para el ejercicio de la actividad de control, pues sólo de esta forma serán excluidos del control los conflictos de interés típicos de la influencia política existente sobre la Administración Pública.

Al fin y al cabo, el control independiente es una de las formas de garantizar que no haya solo democracia en la regulación del acceso al poder, sino también en la democracia en el ejercicio del poder. La actual forma de ejercicio del poder permite considerable influencia de concepciones políticas como forma de asegurar la democracia. Sin embargo, es necesario que haya una instancia independiente de influencias políticas para verificar si la Administración Pública es efectivamente permeable a las demandas de la sociedad (democrática en el ejercicio del poder) o si se dirige sólo a intereses políticos que, cuando mucho, alcanzan sólo parcelas de la población (democrática sólo en el acceso al poder, pero nada democrática en el ejercicio del poder).

El objetivo del presente estudio fue demostrar cómo el control interno de la Administración Pública ganó relevo en las últimas décadas. Las alteraciones verificadas en la sociedad, que implicaron considerables cambios en las configuraciones del Estado contemporáneo, no nos permiten permanecer aferrados a las mismas concepciones de estructura de la Administración Pública y de su relación con el control.

De la misma forma, la enorme complejidad de la acción administrativa, el aumento exponencial del poder atribuido a la Administración Pública y la capacidad creativa que se le atribuye de realizar el interés de la colectividad en el caso concreto ya no permiten imaginar una estructura de control calcada en el control externo, y en aquel desempeñado en las estructuras jerarquizadas del aparato administrativo. Los intereses imbricados dentro de la Administración Pública y sus relaciones con la sociedad demandan una reformulación del pensamiento existente.

Y es, precisamente, para traer alguna luz a las cuestiones hoy enfrentadas, que proponemos una teoría de fortalecimiento del control interno de la Administración Pública, con su funcionalización, autonomización e independencia en relación a los demás aparatos administrativos.

A partir de la aplicación de la teoría propuesta, a lo que nos parece, la Administración se encontraría en una situación mucho más favorable de responder a las demandas sociales que se le plantean y actuar de manera lícita, proba y eficiente, reduciendo la necesidad de la constante intervención del control externo verificado en diversas jurisdicciones.

En suma, pues, el control interno de la Administración Pública debe ser visto como una herramienta destinada a resolver un problema del Estado contemporáneo y no un problema del Estado contemporáneo, como todavía –increíblemente– pugna parte de la doctrina brasileña.

http://www.revistarfjpuce.edu.ec/index.php/rfj/article/view/157/103 (pdf)