Programas de Retorno Voluntario. El caso chileno^*

Voluntary return programs. The Chilean case

Programas de retorno voluntário. O exemplo chileno

En la década de los noventa, con el retorno a la democracia en Chile, la migración intrarregional comenzó a incrementarse sostenidamente (Revista Colecciones Jurídicas: “Migrantes”, 2019 ). En la última década Chile ha visto crecer dicha migración de manera sostenida (Martínez y Orrego, 2016), siendo últimamente, entre abril de 2017 y diciembre de 2018, dos grupos regionales los que destacan: los venezolanos y los haitianos (Instituto Nacional de Estadística [INE], 2018; Instituto Nacional de Estadística [INE] y Departamento de Extranjería y Migración [DEM], 2019). Por ejemplo, según datos de la Policía de Investigaciones de Chile (PDI), en 2017 un total de 424.739 turistas continuaron permaneciendo en Chile más allá del plazo legal. En ese mismo año, entraron a Chile como turistas 111.761 haitianos, de los cuales solo 2.381 salieron de Chile y 132.492 venezolanos, de los cuales solo 34.118 dejaron de Chile; lo que representa, respectivamente, el 25,74 % y 23,16 % del total de turistas que siguieron permaneciendo en Chile.

Con la instalación del nuevo gobierno, en marzo de 2018, se adoptaron diversas medidas administrativas sobre migración, algunas de ellas específicas para los grupos de migrantes mencionados, y semejantes a medidas adoptadas en otros países de la región¹: a) Proyecto de Ley de Migración y Extranjería (Boletín Nº 8.970-06), que busca reemplazar regulación vigente del Decreto Ley 1094, en actual discusión en el parlamento; b) Proceso Extraordinario de Regularización; c) se eliminó la posibilidad de que los turistas puedan cambiar su calidad migratoria a residente estando en Chile (mediante visado de residencia temporaria); d) Visa Temporaria de Oportunidades y Visa Temporaria de Orientación Nacional e Internacional; e) Visado Consular de Turismo Simple para ciudadanos haitianos y recientemente para ciudadanos venezolanos; f) Visa de Responsabilidad Democrática para ciudadanos venezolanos; g) Sistema de Reserva de Horas en aplicación web; g) Plan humanitario de regreso ordenado para extranjeros (en adelante, PHRO)².

La medida que me propongo analizar aquí es el PHRO, establecido por el gobierno chileno en octubre de 2018, con el propósito de regular el “regreso ordenado al país de origen de ciudadanos extranjeros”³.

¿Cuál es el carácter jurídico del PHRO? El presente trabajo busca dos objetivos. El primero, mostrar que, si bien el PHRO es un plan de retorno voluntario, no es un plan humanitario desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos. El segundo, que el PHRO se parece bastante a una forma encubierta de deportación masiva y selectiva de extranjeros, si se la analiza a la luz de la práctica jurídica de expulsión de extranjeros que contempla el sistema jurídico chileno⁴.

En una primera aproximación, la expulsión de extranjeros puede entenderse “como una salida coactiva del territorio nacional acompañada de la prohibición temporal de entrada en él” (Muñoz Ruiz, 2014, p. 05:7). Conforme al derecho internacional de los derechos humanos⁵, las regulaciones de derecho interno en materia de expulsiones deben establecerse considerando ciertos estándares mínimos⁶. Es dicha práctica jurídica de las expulsiones contemplada en el derecho chileno, valorada a la luz de estos límites, la que será reconstruida aquí como parámetro de comparación del PHRO.

Con este fin, se requiere mostrar, en primer lugar, qué se entiende por un plan de retorno voluntario y qué justifica su carácter de humanitario por el Derecho Internacional, a fin de mostrar el carácter problemático de calificar al PHRO como tal. En segundo lugar, se precisa reconstruir la práctica jurídica de expulsión de extranjeros, para lo cual se debe tratar conceptualmente de manera integrada los regímenes penal y administrativo de expulsión de extranjeros que contempla el sistema jurídico chileno, a fin de mostrar sus similitudes y diferencias, ya que, solo a partir de ellas, es posible apreciar por qué es problemática la naturaleza jurídica del PHRO, el que, a pesar de ser un plan voluntario y aparentemente beneficioso para el extranjero, posee en realidad los mismos efectos jurídicos que los regímenes de expulsión.

En lo sucesivo, se tratará de explicar las razones que subyacen a estas afirmaciones. Para lo cual, en la sección segunda se mostrará por qué al PHRO no corresponde llamarlo un plan humanitario. En la sección tercera, se describirán a grandes rasgos el régimen penal y administrativo de expulsión de extranjeros. En la sección cuarta se compararán dichos regímenes con la PHRO y se presentarán las conclusiones.

Son varias las razones que expresa la Resolución Exenta que estableció el PHRO, justificando su adopción: 1) La solicitud de la propia comunidad, mencionando “a nacionales haitianos” (letra a y b); 2) Aludiendo a que los retornos voluntarios asistidos y estrategias de reintegración son parte de la perspectiva global de gobernanza migratoria que promueve Organización Internacional para las Migraciones (OIM) (letra c); 3) El interés nacional en “dotar al país de una migración ordenada, segura y regular” (letra d); 4) Obligación de cooperar en regreso ordenado de trabajadores migratorios y sus familiares al Estado de origen, según dispone la Convención sobre los trabajadores migratorios (letra e)⁷.

Entre estas razones, la principal es la que se señala en la letra d):

Se hace indispensable atender a la situación planteada por las comunidades migrantes de aquellas personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, por no haber logrado una eficaz integración, sustentabilidad o regularidad en el país, por razones laborales, idiomáticas, socioculturales o por no poder cumplir con los requisitos establecidos para acceder a los diferentes medios de regularización ordinaria o extraordinaria. (Ministerio del Interior y Seguridad Pública y la Subsecretaría del Interior, 2018)

En este sentido, el PHRO se enmarcaría en una política de retorno de migrantes⁸, a través de la implementación de un plan de retorno voluntario asistido. Estos planes se entienden como “la provisión de asistencia para el retorno voluntario de las personas que se acogen al mismo”, es decir, “es una acepción restringida del término retorno voluntario” (Sánchez & Fernández, 2010, pp. 138-139). Esto, porque obviamente un migrante puede retornar por cuenta propia a su país de origen, sin asistencia de organismos públicos o privados.

Estos programas son promovidos por diversos organismos y foros internacionales, especialmente la OIM⁹, y se dirigen tanto hacia migrantes con residencia en vigor o en situación de irregularidad. Aunque no es el propósito de este trabajo, se deben mencionar brevemente las formas en que teóricamente se ha abordado el fenómeno de retorno de migrantes a sus países de origen.

En términos generales, según muestra la evidencia empírica (para el caso español), en la decisión de retorno al país de origen “sobresalen tres factores determinantes: la situación laboral, familiar y legal en el país de acogida” o destino (Resino, Jiménez y Arranz, 2018, p. 110).

Sobre lo anterior, hay dos conjuntos de teorías que buscan dar cuenta de dicho fenómeno. En primer lugar, las teorías reduccionistas, que circunscriben dicho fenómeno a parámetros económicos, ya sea, al análisis costo-beneficio, al ciclo de vida laboral o la imperfección de los mercados, todos las cuales explican el retorno al país de origen en términos del fracaso económico del migrante en el país de acogida o destino, basándose “en la idea de un hombre libre que escoge la alternativa que más le conviene desde un punto de vista de beneficio económico” (Resino et al., 2018, p. 94).

En segundo lugar, las teorías no reduccionistas, que reconocen la complejidad del fenómeno migratorio, ya sea, el enfoque transnacional, que entiende a la migración como un proceso “complejo y sistémico, que incluye relaciones económicas, sociales y culturales entre las sociedades de origen y las de destino, mediadas por un constante intercambio de recursos, dinero, bienes, ideas, información y valores” (Resino et al., 2018, p. 96); o la circularidad migratoria, que pone énfasis en el movimiento incesante de migrantes entre distintos países de origen y destino, donde el retorno “es una etapa más en un proceso que lleva al migrante a un nuevo destino de emigración” o bien retorna “al reconsiderar la vuelta al país de inmigración como una opción mejor” (Resino et al., 2018, p. 96).

Por otra parte, más allá de la discusión anterior, el tipo de asistencia que los planes de retorno voluntario contemplan, generalmente, varía según sea el estatus migratorio de sus beneficiarios. En el caso de migrantes con residencia legal, pero con problemas de integración social, incorporación al mercado laboral o vulnerabilidad social, la asistencia se extiende a la provisión “de una renta mensual en su país de origen que, aunque sea de cuantía inferior a la que le hubiese correspondido percibir como consecuencia de derechos adquiridos en el país de acogida, puede resultar interesante al extranjero retornado por el distinto nivel de vida entre los dos países” (Sánchez y Fernández, 2010, p. 139).

En el caso de migrantes en situación de irregularidad, “estos programas constituyen una alternativa a la expulsión, y permiten al extranjero elegir las condiciones de su retorno (lugar y momento), beneficiándose de una ayuda económica y de la asistencia en la preparación del retorno” (Sánchez y Fernández, 2010, p. 139). Por ello, en este último caso, se ha señalado que una de las ventajas de estos programas de retorno voluntario asistido tiene que ver con un uso más eficiente de los recursos públicos, en la medida de que facilita la repatriación de extranjeros porque poseen “un coste menor que el que conlleva la expulsión” (Sánchez y Fernández, 2010, p. 139).

Por ello, este último caso es el más interesante, toda vez que provoca que la distinción entre retorno voluntario y forzoso sea borrosa, “en la medida que las personas implicadas no tienen posibilidad legal de permanecer en el país de acogida” (Sánchez y Fernández, 2010, p. 139). Lo anterior es una razón que justifica analizar el PHRO a la luz de la práctica de expulsiones, lo que se hace en la sección final.

En torno a lo señalado, ¿cómo es la asistencia al retorno que provee el PHRO? El único beneficio que contempla consiste en lo siguiente: “disponiéndose de medios de transporte o pasajes de forma gratuita para su traslado -nacional e internacional- desde su lugar de residencia en Chile hasta el país de su nacionalidad” (Resolución Exenta Nº5744 de 2018, Nº3 parte Resolutiva). Asimismo, el PHRO no determina el tipo de beneficios según el estatus migratorio de sus beneficiarios, por el contrario, el PHRO contempla los mismos beneficios para todos los migrantes, sin distinguir su estatus migratorio, según se desprende de sus requisitos (Ministerio del Interior y Seguridad Pública y la Subsecretaría del Interior, 2018, Nº5 parte Resolutiva).

Por otra parte, la otra cuestión central que surge respecto del PHRO es si las razones esgrimidas por el gobierno para implementarlo son realmente razones humanitarias: esta es la denominación que la propia Resolución Exenta utiliza. En el derecho internacional de los derechos humanos, se entiende por humanitario: “Cualquier cosa beneficiosa para la humanidad en general o para un grupo particular de personas en una circunstancia particular: garantizar el respeto por la dignidad humana de los seres humanos” (Victor Condé, 2004, p. 144).

En este sentido debe entenderse la asistencia humanitaria que deben prestarse los Estados, como miembros de la comunidad internacional, la que generalmente se vincula con “proveer de suministros de socorro, alimentos y medicamentos a personas que están expuestas a un desastre público, natural o provocado por el hombre” (Victor Condé, 2004, p. 144).

La asistencia humanitaria tiene dos sentidos, como ayuda humanitaria o de emergencia y como asistencia para el desarrollo: “La primera, se otorga a los países en situaciones de emergencia, como un desastre natural, mientras que la segunda se refiere a un cambio planificado, incremental y sostenible a largo plazo” (Mónico y Smith Rotabi, 2014)¹⁰.

De allí que el PHRO no puede ser humanitario en el primer sentido antedicho, ya que en Chile no estamos frente a ninguna situación de emergencia o catástrofe que justifique la implementación de un plan humanitario. Tampoco el PHRO puede ser considerado humanitario en el segundo sentido, como asistencia para el desarrollo, ya que el gobierno chileno no se ha comprometido a largo plazo con el bienestar de los migrantes que se han acogido al plan, principalmente haitianos, una vez que se encuentren en su país de origen.

Esto es concordante con lo señalado por la OIM, en cuyo concepto, un programa de retorno voluntario asistido debe venir acompañado de medidas efectivas, tales como la asistencia para la reintegración a corto y mediano plazo¹¹.

Por otra parte, el cambio de acento en la política migratoria chilena se expresa, como vimos, en las medidas administrativas arriba mencionadas, las que incluyen el PHRO, y en la urgencia e indicaciones dadas al proyecto de Ley sobre Migración y Extranjería¹².

Tal cambio de acento se ha apreciado en otras legislaciones y se le ha denominado giro gerencial de las políticas de control migratorio, vale decir: “la organización de la selectividad, el reajuste eficiente del control migratorio, la cooperación entre agencias de acuerdo con objetivos sistémicos o la mejora del rendimiento del régimen de deportación” (Fernández y Brandariz, 2016, p. 7)¹³. Por ejemplo, llama la atención que el PHRO se haya aplicado de manera selectiva primeramente a la comunidad haitiana, a pesar de que la propia Resolución Exenta, señala como materia que “dispone Plan Humanitario de regreso ordenado al país de origen de ciudadanos extranjeros” (Ministerio del Interior y Seguridad Pública y la Subsecretaría del Interior, 2018 ).

La razón de ello se encuentra, aparentemente, en que dicho plan habría sido solicitado por la propia comunidad haitiana, como señala la Resolución Exenta que estableció el PHRO¹⁴. No obstante, la comunidad haitiana resulta ser la más vulnerable para la aplicación del plan, teniendo en cuenta las barreras lingüísticas que impiden determinar a cabalidad si la manifestación de la voluntad de acogerse a dicho plan se realizó de manera libre y voluntaria y en pleno conocimiento de “los derechos y obligaciones que le asisten como extranjero habitante de la República de Chile”¹⁵, fórmula que se repite en varias partes de la Resolución Exenta que estableció el PHRO¹⁶.

Por ello, el concepto mismo de voluntariedad que el PHRO presupone queda en tela de juicio, si se le mira desde el punto desde las directrices internacionales sobre el tema. Así, para la Organización Internacional para las Migraciones (2018):

Se supone que existe voluntariedad si se aplican dos condiciones: (a) libertad de elección, que se define como la ausencia de presión física o psicológica para inscribirse en un programa de Retorno Voluntario Asistido y Reintegración; y (b) una decisión informada, que requiere la disponibilidad de información oportuna, imparcial y confiable sobre la cual basar la decisión. En algunos casos, profesionales calificados pueden necesitar una evaluación para determinar en qué medida una persona es capaz de tomar tal decisión libre e informada, y quien, si la persona carece de tal capacidad, podría tomar la decisión legalmente, en su nombre. (p. 6)

En este sentido, el PHRO no establece mecanismos para controlar públicamente que ambas condiciones de la voluntariedad que señala la OIM se cumplan. El PHRO no dispone de medidas efectivas que protejan o apoyen la decisión de acogerse al PHRO dada la situación de vulnerabilidad en que se encuentran quienes se acogen a él. Presumir la libertad de elección plena, es la marca distintiva del enfoque reduccionista del retorno de migrantes antedicho.

Por otra parte, se debe tener presente lo que señala la Convención sobre los trabajadores migratorios respecto de las personas que hayan solicitado o ya posean estatus de refugiado, caso que queda excluido de la aplicación de dicha Convención¹⁷. Por el contrario, el PHRO se aplica también al caso de extranjeros que hayan solicitado o ya posean estatus de refugiado¹⁸.

El aspecto antedicho del PHRO, no solo va en contra de las advertencias de la Agencia de la ONU para los refugiados (ACNUR) de que “carece de sentido trazar una línea estricta entre lo que son el desplazamiento voluntario y el desplazamiento forzado de personas” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003 ), dada la complejidad del fenómeno migratorio actual, lo que se expresa en la dificultad de “la determinación de una línea clara entre migrantes y refugiados” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003)¹⁹; sino que a su vez muestra “la erosión de derecho de asilo”: la tendencia a colapsar el derecho individual subjetivo de asilo en la facultad discrecional del Estado de concederlo (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003)²⁰.

La evaluación del PHRO ha puesto el acento en los estándares internacionales respecto del propósito, forma, garantías y beneficios que deben contemplar los planes de retorno y su calificación como plan humanitario. Ahora bien, ¿qué resultados se obtienen si se compara el PHRO a la luz del sistema de expulsiones chileno? En lo sucesivo se ofrecerá una reconstrucción de dicho sistema y una evaluación del PHRO a partir de él.

En Chile un extranjero que enfrenta un proceso de expulsión por infracción administrativa a la ley migratoria tiene menos garantías a sus derechos que si enfrenta dicho proceso de expulsión producto de la comisión de un delito. Esto impacta de manera significativa la práctica jurídica de expulsión de extranjeros en Chile.

Esta situación se produce porque en nuestro sistema jurídico coexisten dos regímenes de expulsión de extranjeros: el penal y el administrativo, pero, como veremos, con una marcada tendencia hacia su convergencia. Si bien, es relevante distinguir ambos sistemas, que es lo que se hará a continuación, se deben presentar, al mismo tiempo, de manera sistemática como parte de una misma práctica jurídica, ya que ello permitirá apreciar la naturaleza jurídica del PHRO. En la siguiente tabla se resumen a grandes rasgos estos mecanismos:

Tabla 1
Expulsión de Extranjeros Vigente

Fuente: Creación propia

¿Cuál sería la naturaleza jurídica de la expulsión en los regímenes penal y administrativos antedichos? Varios actores que participan de la práctica de expulsiones tienen opiniones diversas.

Para la Defensoría Penal Pública, la expulsión posee un carácter mixto, ya que es “al mismo tiempo una sanción administrativa y penal, incluyendo su carácter de pena sustitutiva” (Departamento de Estudios y Proyectos. Defensoría Penal Pública, 2014, p. 13). Asimismo, destaca el carácter ambiguo del régimen administrativo de expulsiones, ya que considera que “La expulsión administrativa es a la vez una sanción y una facultad administrativa. Es una sanción porque puede decretarse en casos de extranjeros denominados irregulares” (Departamento de Estudios y Proyectos. Defensoría Penal Pública, 2014, p. 13).

El problema clave parece ser el carácter ambivalente del régimen administrativo de expulsiones, en el entendido de que ordenar la expulsión de un extranjero sería el ejercicio de una potestad entregada por la Ley a un órgano administrativo, pero, al mismo tiempo, sería una sanción de naturaleza administrativa que dicho órgano puede imponer a un extranjero.

Si se tratare de una sanción, y, como tal, resultado del ejercicio del ius puniendi estatal, “las garantías del orden penal se aplican con matices al Derecho Administrativo sancionador” (Enteiche, 2014, p. 294)⁴⁶, especialmente las de tipicidad y legalidad, tal y como ha señalado mayoritariamente la doctrina y jurisprudencia nacional, y que, como vimos, ha sido una de las críticas que se han dirigido a este régimen, especialmente al procedimiento y sus brevísimos plazos establecidos en el artículo 89 del Decreto Ley Nº1094.

Por el contrario, si se tratase de una facultad, a pesar de la necesidad de adoptar un enfoque de derechos, como sostuvo el Tribunal Constitucional, lo que obligaría a cautelar el estándar del debido proceso, sí cabría un grado de discrecionalidad a la administración, aunque no máximo, dadas las potestades entregadas a ella por la Ley y Reglamento de Extranjería vigentes para decidir respecto de la expulsión de extranjeros.

Por ello, partiendo del supuesto carácter facultativo y discrecional del régimen administrativo de expulsiones, es evidente que dicho régimen establece un estándar de argumentación y control judicial menor respecto del régimen penal. Este ha sido el caso, como se señaló, del delito de ingreso clandestino, donde los órganos de administrativos han preferido sustituir el régimen penal de expulsiones por el régimen administrativo, hasta el límite que impuso la Corte Suprema mediante sus criterios jurisprudenciales.

La relevancia de este punto queda de manifiesto, si se atiende a los límites que el derecho internacional de los Derechos Humanos establece a las expulsiones de extranjeros en régimen administrativo:

Se debe considerar que la medida de expulsión no es una pena, sino el fruto de una potestad de policía de seguridad; por tanto, si fuese una medida inmotivada o carente de fundamento, aun tratándose de medidas aplicadas en virtud de alguna disposición de la Ley de Extranjería, se generaría responsabilidad del Estado, que puede ser ventilada ante un órgano jurisdictor de derecho internacional por el Estado a que pertenece el extranjero. (Díaz, 2016, p. 197)

En este sentido, como vimos, los estándares internacionales en materia de expulsiones reconocen la potestad de los Estados de restringir la libertad de circulación, de escoger residencia y de salir de cualquier país que tienen los extranjeros, aunque las someten a ciertos límites⁴⁷. Esto, en el entendido de que se trata de regímenes administrativos que son una manifestación del ejercicio de una potestad pública facultativa, aunque no ilimitada, de la autoridad de los Estados y, por ende, propia del derecho interno.

Por ello, aquí hay una doble tensión entre la protección internacional y el derecho interno. Por una parte, el régimen chileno es mixto: penal y administrativo, a diferencia de lo que indican los estándares internacionales, que tienden a no criminalizar la migración ilegal. Por otra, dentro de nuestra cultura jurídica hay razones para considerar al régimen administrativo de expulsiones como una manifestación del ius puniendi estatal y, por ende, sujeto también a las garantías atenuadas del debido proceso (al menos, tipicidad y legalidad). En este último punto, dado los pobres estándares en materia de debido proceso que contempla el Decreto Ley Nº1094, el Estado chileno sí estaría incumpliendo con obligaciones internacionales en materia de derechos. Esta es quizás la razón más poderosa para que Chile modernice su legislación migratoria.

No obstante, no hay unanimidad en nuestra cultura jurídica respecto a considerar la expulsión de extranjeros como parte del ejercicio del derecho administrativo sancionador. Ello se apoya, no solo en lo señalado en el mencionado artículo 13 del Decreto Ley Nº1094 y del Decreto Supremo Nº597, que alude a que las “atribuciones” del Ministerio del Interior “serán ejercidas discrecionalmente”, sino que también al uso invariable del legislador de la expresión “pueda disponerse su abandono obligado del país o su expulsión”, que indica su carácter facultativo. En estos casos, entonces, estaríamos frente una medida de la autoridad facultada para disponerla.

Esta interpretación es la que, por ejemplo, ha seguido la Contraloría respecto del Decreto Ley Nº1094 y Decreto Supremo Nº597, ya que ha sostenido que “la expulsión constituye una medida de la autoridad facultada para disponerla y no una sanción administrativa” ( Contraloría General de la República, 2016, 13 de mayo de). Dicha interpretación claramente tensiona la interpretación que, como vimos, ha realizado el Tribunal Constitucional.

Por otra parte, dicha ambigüedad sobre la naturaleza de la expulsión en el régimen administrativo también contribuye a obscurecer sus similitudes con las del régimen penal, en lo que respecta a los efectos de tales expulsiones. Este punto es clave para determinar la naturaleza jurídica del PHRO.

En principio, los regímenes penales y administrativos contemplan la prohibición de regreso al territorio nacional como consecuencia de la expulsión. La cuantía temporal de dicha prohibición posee una salvedad: como vimos, en el caso del régimen pernal en el caso de la expulsión como pena sustitutiva, dicha prohibición de regresar al territorio nacional tiene un plazo de diez años⁴⁸. El plazo antedicho, es semejante al que dispone el PHRO, que contempla una prohibición de regreso en un plazo de nueve años desde su salida del territorio nacional como beneficiarios del PHRO⁴⁹. ¿Por qué un plan de retorno con un supuesto carácter humanitario tiene una prohibición de regreso tan estricta como la del régimen penal de expulsiones? La razonabilidad, constitucionalidad y convencionalidad de un plazo tan extenso para la prohibición de regreso, ha sido compartida por la Corte Suprema en un caso reciente⁵⁰.

Respecto de las demás hipótesis del régimen penal y del régimen administrativo, dicho plazo se considera indefinido. Así lo ha establecido la Contraloría⁵¹. Ello quiere decir que la prohibición de regresar al país es indefinida, aunque, como señala el Decreto Ley N°1094: “podrán ser revocadas o suspendidas temporalmente en cualquier momento”⁵².

En la siguiente tabla se muestra una comparación del PHRO y de los regímenes de expulsión según sus efectos:

Tabla 2
Tabla comparativa de mecanismos de expulsión de extranjeros.

Fuente: Creación propia.

Una duración tan extensa de la prohibición de regreso en el caso del PHRO contrasta con la experiencia internacional en la implementación de planes de retorno voluntario, donde dicha prohibición no es ni punitiva ni indefinida. Por ejemplo, en el caso español, dicho plazo se establece en tres años y busca más bien salvaguardar una serie de prestaciones sociales que se pagan por anticipado al extranjero que retorna voluntariamente a su país de origen. Asimismo, “una vez agotado el plazo durante el cual se comprometió el no-regreso, los retornados a su país que deseen reemprender su vida laboral en España serán tratados de forma privilegiada” (Sánchez y Fernández, 2010, p. 154), en lo que respecta la obtención de sus permisos de residencia y trabajo.

Conceptualmente, un plan humanitario en materia migratoria consistiría en facilitar el ingreso al país de extranjeros que se encuentren en una situación de precariedad económica y social en su país de origen, o bien implementar un plan de retorno que contemple reintegración, acogida y desarrollo de proyectos productivos, en el país de origen para los extranjeros que deseen regresar a él⁵³. De las razones que se expresan en la implementación del PHRO, se desprende más bien un enfoque reduccionista y economista de la decisión de retorno, sustentado en la voluntariedad de la decisión de acogerse al plan.

El PHRO no sería un plan humanitario, sino solo un mero plan de retorno voluntario con una pobre asistencia, el que, además, carece de las medidas para la reintegración a corto y mediano que promueve la OIM, cuya implementación sí daría el carácter de humanitario al PHRO. Más bien, el PHRO facilita o incentiva el regreso a la misma precariedad económica y social en el país de origen del extranjero y que, con toda probabilidad, fue la que en primer lugar le impulsó a migrar.

Por otra parte, a la luz de los estándares internacionales, el PHRO queda severamente cuestionado como plan de retorno o regreso, ya que se aplica también al caso de extranjeros que hayan solicitado o ya posean estatus de refugiado⁵⁴. Estos cuestionamientos se ven acrecentados, considerando que la implementación del plan se realizó no por una ley en sentido estricto, sino mediante una resolución exenta, lo que implica en la legislación chilena la omisión del control de legalidad que ejerce la Contralaría General de la República sobre los actos de la administración: un control de tal órgano habría probablemente prevenido que el PHRO incluyera como potenciales beneficiarios a extranjeros que hayan solicitado o ya se encuentren en situación de asilo.

De esta manera, no son infundados los temores de la sociedad civil sobre el PHRO, ya que, al haberse aplicado primeramente a la comunidad haitiana, incluso en casos donde se ha solicitado formalmente asilo o ya se goza del estatus de refugiado, se refuerza la idea de que dicho plan constituye una deportación velada⁵⁵.

Las consideraciones abordadas en las secciones anteriores ayudan a perfilar el argumento central de este trabajo, a saber, que el PHRO es, en realidad, una forma encubierta de deportación que, aunque voluntaria, es masiva y selectiva. Sus efectos son semejantes al de los regímenes de expulsión contemplados en la legislación chilena.

Frente al panorama esbozado sobre el PHRO y su relación con los regímenes de expulsión, hay dos preguntas muy relevantes que surgen, pero cuyo desarrollo rebasa los límites de este trabajo, por lo que solo ofreceré un ensayo de respuesta.

La primera, ¿cuál es la justificación de que la prohibición de regreso sea tan extensa en el caso del PHRO? Como se señaló, ello obedecería a una lógica del apartamiento, una que busca apartar del trato social a ciertas categorías de personas: extranjeros vulnerables que decidieron emigrar a Chile. Esto, en vez de socorrerlos e integrarlos en la sociedad. Por ello tiene sentido reconstruir y hablar del sistema de expulsiones como un todo, en su dimensión penal y administrativa, ya que “ambos sistemas, el derecho penal y el derecho migratorio, son, en su núcleo, sistemas de inclusión y exclusión. Están diseñados de manera similar para determinar cómo se incluye a los individuos como miembros de la sociedad y cómo se excluyen” (Stumpf, 2006, p. 380).

Esta lógica es la que subyace finalmente a cualquier sistema de expulsión de extranjeros. Dicha lógica sería contraria a la hospitalidad que, en el Estado moderno, no consiste en un deber moral, como sí lo es para la tradición judeocristiana, sino que un derecho: “Significa hospitalidad el derecho de un extranjero a no recibir un trato hostil por el mero hecho de ser llegado al territorio de otro”(Kant, 1998, p. 27).Sostiene aquí la idea de que a todos los seres humanos nos asiste “el derecho a presentarse en una sociedad” (Kant, 1998, p. 27), es decir, a no ser privados del trato⁵⁶. Por ello, se ha recalcado elocuentemente: “que ‘pensar la inmigración significa pensar el Estado’ y que es ‘el Estado el que se piensa a sí mismo pensando la inmigración’” (Sayad, 1996, p. 8).

La segunda, ¿es plausible la comparación por sus efectos de los regímenes de expulsión con el PHRO? Esto, porque a pesar de sus similitudes, a primera vista, una pena, una sanción administrativa y un beneficio solicitado voluntariamente por un interesado, parecen poseer una naturaleza jurídica completamente distinta.

Sobre esto, cabe señalar que la semejanza o diferencia de los regímenes penal y administrativo, en comparación con el PHRO, puede realizarse atendiendo a diversos elementos.

Una forma de hacerlo es apelando a la naturaleza administrativa o penal de las normas que los regulan, donde existen marcadas diferencias entre el PHRO y los regímenes penal y administrativo (órganos, procedimientos, estándares de valoración y fines distintos). Otra forma es apelando a su aplicación coactiva o voluntaria, donde el PHRO también sería claramente distinto de los regímenes penal y administrativo. Finalmente, apelando a los efectos que el PHRO y dichos regímenes poseen: en todos ellos los efectos son semejantes, ya que suponen la prohibición de regreso por un periodo extenso o indefinido de tiempo.

No hay razones para preferir un elemento por sobre otro, a la hora de comparar los regímenes de expulsiones con el PHRO, sobre todo si se busca describir la práctica de expulsiones de forma conjunta, como he tratado de hacer aquí.

No obstante, comparar o determinar la naturaleza jurídica de las normas por sus efectos es problemático. Lo es, porque atenta contra uno de los dogmas de la teoría del derecho. En un famoso pasaje, Kelsen (1982) señala: “No es casi posible determinar el concepto de una pena (sanción penal) según su finalidad. Puesto que la finalidad de la sanción penal no proviene -o no proviene en forma inmediata- del contenido del orden jurídico” (p. 124).

Esta idea, de que no es posible develar la naturaleza jurídica de las normas a partir de los efectos que producen, está muy bien asentada en nuestra cultura jurídica. La ciencia penal posee la misma convicción, expresada en la idea de que la finalidad de la norma penal obedece a una cuestión de política criminal. En otras palabras, la verdadera naturaleza de las normas estaría en su estructura, no en sus fines. No obstante, la consecución de los mismos efectos jurídicos con normas o estatutos jurídicos distintos es parte de la práctica jurídica ordinaria.

De allí que, considerando que comparar las normas por los efectos que producen no es solo un problema teórico, sino también uno práctico, es posible concebir la práctica jurídica de las expulsiones de extranjeros como integrada por tres tipos de procedimientos: uno penal, uno sancionatorio administrativo y otro voluntario, los que cumplen el mismo objetivo, a saber, impedir el retorno al país de ciertas categorías de extranjeros que han sido deportados de manera coactiva o de manera voluntaria, mediante una prohibición con un plazo extenso o indefinido⁵⁷.

Su justificación estaría en un enfoque reduccionista de la migración y del retorno, la que obedece a una lógica del apartamiento, contraria a la hospitalidad entendida como un derecho al trato entre seres humanos, derecho que cualquier Estado moderno y democrático debería respetar.

En suma, dado que el PHRO tiene las mismas consecuencias jurídicas que los regímenes administrativo y penal, el PHRO sería una expulsión velada, ya que comparte los mismos efectos que los regímenes administrativo y penal, pero sin el control de la efectiva protección de los Derechos Humanos que ofrecen los tribunales. Como sus efectos son semejantes, se desdibujaría aún más su carácter de plan de retorno del PHRO, a lo que se suma los cuestionamientos a su voluntariedad, atendiendo a las condiciones en las que los migrantes que se acogen a él prestan su consentimiento. Por último, la naturaleza del PHRO como plan de retorno se ve trastocada, en la medida en que pueden acogerse a él quienes, incluso, poseen el estatus de refugiado o hayan solicitado dicha protección.