Resumen: El estudio busca realizar un análisis crítico de algunos aspectos de la Ley n° 12.846 de 2013, conocida en Brasil como Ley Anticorrupción. A partir de una metodología bibliográfica, la propuesta no es la de trabajar con un concepto moral de corrupción, sino con uno económico, según el Análisis Económico del Derecho (AED). En esta línea, la investigación pretende comprender la corrupción como un problema económico; averiguar cuáles son los efectos disuasorios de la legislación anticorrupción; examinar la responsabilidad de las personas jurídicas; identificar las conductas tipificadas como actos lesivos contra la Administración Pública; conocer las posibles sanciones, como también su dosimetría; cuestionar la existencia de uniformidad en la verificación de los hechos en la esfera del procedimiento administrativo a nivel federal, estatal y municipal; reflexionar sobre la viabilidad de los acuerdos de lenidad. Se presenta aun un panorama del régimen jurídico de las sanciones por la práctica de actos lesivos a la Administración Pública. Al final, se señalan algunos silencios del legislador en lo que se refiere a la selección, entrenamiento y trato de agentes públicos responsables de la investigación de los actos de corrupción. A pesar del avance de la Ley Anticorrupción, el texto sugiere que otras medidas complementarias de combate a la corrupción todavía son necesarias, como la reducción de la burocracia estatal y la regulación legal del lobby.
Palabras clave:Análisis Económico del DerechoAnálisis Económico del Derecho,servicio públicoservicio público,desarrollodesarrollo,políticas públicaspolíticas públicas,Ley AnticorrupciónLey Anticorrupción.
Abstract: This study seeks to make a critical analysis of some aspects of the Law No. 12,846 of 2013, known in Brazil as the Anti-Corruption Act. Making use of bibliographic methodology, the proposal is not to work with a concept of moral corruption, but with an economic concept, from the Economic Analysis of Law (EAL or Economics & Law). In this vein, the research seeks to understand corruption as an economic problem; asks for the deterrence effects of anti-corruption measures; examines the liability of legal entity; identifies behaviors typified as harmful acts against the Government; realizes the possible sanctions, as well as its dosimetry; perceives the existence of uniformity in the determination of facts in headquarters administrative process at the federal, state and municipal levels; reflects on the viability of leniency agreements. It also presents an overview of the legal regime of sanctions by the injurious acts to Public Administration. Finally, point out some stills of the legislature with regard to the selection, training and treatment of public officials responsible for investigating acts of corruption. Despite the advance of the Anti-corruption Law, the text suggests that other helper measures to combat corruption are still needed, as the reduction of state bureaucracy and the legal regulation of lobbying.
Keywords: Economic Analysis of Law, public service, development, public policies, Anti-corruption Act.
Un análisis económico de la Ley brasileña Anticorrupción, n° 12.846 de 2013
Un análisis económico de la Ley brasileña Anticorrupción, n° 12.846 de 2013*
An economic analysis of Brazilian Anti-Corruption Act, n° 12.846, 2013
Universidad Nacional del Litoral
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Recepción: 20 Febrero 2015
Aprobación: 30 Marzo 2015
1. Introducción; 2. Análisis Económico del Derecho y su utilidad en la evaluación de impacto normativo; 3. La corrupción como un problema económico; 4. Efectos disuasorios de leyes anticorrupción; 5. La producción de incentivos condicionantes de comportamiento en la Ley n° 12.846/13; 5.1. De la responsabilidad ? quien está sometido a la ley; 5.2. Los tipos administrativos que serán entendidos como actos lesivos a la Administración Pública; 5.3. Las sanciones previstas y su dosimetría; 5.4. Incentivos a la creación de prácticas de compliance; 5.5. El procedimiento administrativo para la verificación de los hechos; 5.6. Los acuerdos de lenidad; 6. Consideraciones finales: expectativas y pesimismo; 7. Referencias.
En muchos países, la corrupción aparece mencionada como uno de los problemas más graves. Enfrentarla de modo amplio aporta dificultades, una vez que el fenómeno presenta los más variados sentidos en diferentes sociedades. Lo que es soborno para una persona, puede ser una dádiva para otra. [1] Algunas de las actividades más comunes dentro de un sistema capitalista, como realizar inversiones privadas, negociar, acumular riqueza, puede fácilmente ser identificadas como "corruptas" en un sistema comunista. Es decir, lo que es legal e ilegal depende del país y de su cultura predominante. [2] No hay formas de establecerse un standard universal para determinar donde fijar la línea legal entre los regalos y los sobornos ilegales e inmorales. La cultura y la historia son explicaciones, no justificaciones.
Siendo así, se rechaza en este trabajo un análisis de la corrupción basada en nociones de moral personal. [3]La propuesta del estudio es tratar de la corrupción a partir de la Ley n° 12.846/13, que dispone sobre la responsabilidad administrativa y civil de personas jurídicas por la práctica de actos contra la Administración Pública nacional o extranjera, conocida en Brasil como Ley Anticorrupción. Como esta norma no trae un concepto para corrupción, y considerando la gran cantidad de definiciones para lo que sea una acción corrupta, se optó por adoptar un concepto económico para el término.
Cabe subrayar que la propuesta de analizar la corrupción por medio de la Ley n° 12.846/13 viene paralela al Análisis Económico del Derecho, motivo este que fundamenta la elección por una noción económica para corrupción. En este sentido, se pretende: a) comprender la corrupción como un problema económico; b) investigar cuáles los efectos legales disuasorios; c) examinar la responsabilidad de las personas jurídicas; d) identificar las conductas tipificadas como actos lesivos contra la Administración Pública; e) conocer las posibles sanciones y su dosimetría; f) cuestionar la existencia de uniformidad en la apuración de los hechos en la esfera del procedimiento administrativo a nivel federal, estatal y municipal; g) reflexionar sobre la viabilidad de los acuerdos de lenidad. [4]
Sin embargo, es menester que antes se expongan algunas consideraciones sobre el Análisis Económico del Derecho en la evaluación de los impactos de normas legales.
El comportamiento de los individuos dentro de una sociedad puede ser entendido como un reflejo de la forma como la legislación vigente es aplicada. Las sanciones impuestas por el ordenamiento jurídico son herramientas que pueden condicionar el actuar de las personas ante las normas legales. Si estas sanciones no tienen efectividad o no son aplicadas debidamente, no tendrán resultados en la vida social, siendo lo contrario también verdadero, es decir, sanciones concretas también sin sinónimo de eficiencia de las normas, con efecto directo en el comportamiento de los individuos. Este raciocinio está fundamentado en la relación de los costes y beneficios, típico de las ciencias económicas.
El Análisis Económico del Derecho (AED) hace exactamente esto. [5] Se trata del análisis teórico de los efectos de la alteración de las sanciones previstas en la ley y en la probabilidad de su aplicación. Los modelos de actitudes al margen de la norma consideran que el individuo actúa con base en el raciocinio que realiza de los costes y de los beneficios esperados, formando lo que la doctrina denomina de principio de racionalidad. [6]
Se entiende que la adopción de los supuestos económicos al Derecho es my útil, una vez que las normas tienen como objetivo central la regulación del comportamiento humano, siendo la Economía el área de conocimiento que evalúa como el ser humano se porta y toma sus decisiones en un contexto de recursos escasos y sus consecuencias. Se conoce la dificultad del Derecho para explicar realidades sobre las que existe un juicio de valor, de la ausencia de instrumento para la realización de este análisis, o incluso de la no existencia de una teoría jurídica que aclare el comportamiento humano. Es en esta laguna que el Análisis Económico del Derecho puede ser una buena herramienta para la verificación de probables resultados de la aplicación de una legislación específica por parte de los agentes sociales. Este examen de la forma que estos agentes reaccionarán ante la variación de incentivos es un medio objetivo de obtenerse un pronóstico más concreto, superior a uno que sea fruto de mera intuición. [7]
Ante esto, se tiene que el individuo es un maximizador de placer. El principio de racionalidad dispone que el sujeto busca maximizar su placer, su utilidad, la satisfacción de sus intereses y deseos, con un coste mínimo. Si hay conflicto entre el interés general y los personales, normalmente el individuo tiende a satisfacer los suyos. [8] En este sentido, la norma impone costes o concede beneficios para el sujeto, que pueden o no persuadirlo a tomar una decisión ante una situación específica, o cumpliendo con el ordenamiento vigente, o infringiéndolo.
Es esto lo que se propone con la Ley n° 12.846/13, que objetiva crear incentivos para que los agentes actúen según sus preceptos, en el intento de controlar la corrupción dentro del ámbito de la Administración Pública.
Al tratar de la corrupción, no se puede caer en la tentación de eliminarla. Es una utopía pensar que se podrá extinguirla, como tampoco es posible abordarla en todos sus aspectos. Por lo tanto, se sostendrá que el punto óptimo de la corrupción no es cero, principalmente cuando se evalúa una cierta política de combate. También se adoptará la metáfora económica elaborada por Klitgaard, que afirma que el agente, ante un soborno, hace un cálculo en el que él pesa los potenciales lucros personales de aceptarlo, asumiendo el acto corrupto ante los costes personales de su conducta. [9] Con esto, se tiene que la corrupción, para los fines de este análisis, existirá cuando un individuo pone sus intereses personales sobre los demás de forma ilícita y en contra de sus ideales que él se comprometió a cumplir. [10]
Los críticos de esta vertiente económica de la corrupción afirman que sus definiciones centradas en el mercado ignoran su impacto ético y no incluyen en el examen otros elementos como la responsabilidad, la justicia, la lealtad profesional y el comportamiento ético de la Administración Pública, lo que volvería el resultado del análisis deficiente o unilateral. [11] Por otro lado, dentro de una visión económica, algunos sostienen que la corrupción puede ser vista como algo positivo, cuando desempeña un papel útil, principalmente en los países en desarrollo. [12] La corrupción puede tener su utilidad para el desarrollo o incluso no compensar su combate debido a los costes de las estrategias anticorrupción. En este sentido, los pagamentos obtenidos por medios corruptos crean un tipo de mecanismo de mercado donde la burocracia es complicada y difícil, los servicios públicos escasos, no siendo prestados ni siquiera para los que cumplen los requisitos formales y que no desean pagar la comisión ilegal. Mediante el pago de sobornos, el servicio público es realizado con más eficiencia, [13] generando desarrollo. Si la burocracia aumenta enormemente los costes de un proyecto o de un contrato, principalmente en los casos que la prestación de servicios escasos por parte del Estado, aunque el solicitante haya observado todas las reglas relacionadas a dicho servicio y todavía así no lo consigue, muy probablemente habrá sobornos que reduzcan estos costes, "haciendo girar" esta enredada burocracia. [14]
Aún, la corrupción puede ser vista como algo que posibilite la articulación de grupos sobre la formulación y adopción de políticas públicas. Es decir, la compra de favores de los burócratas hace que se implementen políticas públicas que favorezcan a más agentes, más allá de los que participaron de la operación ilícita, como pueden ser los sobornos para obtener inversiones en un determinado sector. Son decisiones no legitimadas política o administrativamente, habiendo sido apropiadas por los burócratas, pero que al final terminan siendo posibilitadas ? aunque de forma perversa ? a los que más se interesan o necesitan de ella. Aquí se entiende que no hay como evitar las fuerzas de mercado, una vez que la corrupción será un mercado ilícito ante el lícito, aunque ineficiente, posiblemente dando oportunidad a inversiones que no eran prioridad del Estado sin el pago de comisiones ilegales. [15]
Otro contexto en el que la corrupción puede ser un factor positivo es dentro de las organizaciones. Debido a la gran red burocrática, puede ocurrir que la organización no esté recibiendo todos los recursos públicos que necesita para mantener sus actividades, contando con instalaciones muy precarias, falta de material de oficina, etc. Por medio de una cantidad limitada de robos, elaboración de falsos informes de gastos, "tasas de urgencia" y otros, la organización puede formar un fondo para sus dispendios, favoreciendo su operación y el cumplimiento de sus objetivos. Como ejemplo se menciona un programa humanitario en el que no hay recursos para reembolsar gastos de transporte, alimentación y alojamiento de agentes. Los actos de corrupción, en este caso, sirven para colaborar con el alcance de los objetivos de este programa. [16]
Todas estas situaciones se refieren a los "beneficios de funcionamiento" que resultan de ciertos actos de corrupción, pero no de la corrupción sistémica que probablemente existe en la gran mayoría de las decisiones tomadas. Es decir, si el sistema vigente es malo, la corrupción puede ser, de cierta manera, benéfica, ya que, en función del crecimiento económico, la única situación peor que una sociedad con una burocracia muy rígida, ultracentralizada y desonesta, es la que tiene una burocracia rígida, ultracentralizada y honesta, parafraseando Samuel P. Huntington. [17]
Sin embargo, no hay como defender la corrupción como un factor de desarrollo o de progreso. Obviamente que, en la medida que aumentan las evidencias de la corrupción en los países en desarrollo, se nota que sus efectos sobrepasan ? en mucho ? eventuales beneficios sociales, incluso porque dichos beneficios frecuentemente son ocasionales. Esto porque los costes de la corrupción en estos países seguramente excederán sus beneficios, excepto en los casos de corrupción de alto nivel involucrando incentivos modernos y desvíos marginales, como también en situaciones en las que la corrupción sea la única solución para cruzar un importante bloqueo al desarrollo. [18]
En el caso brasileño, la necesidad de combate a la corrupción es nítida. Se observa que su presencia se ha vuelto sistémica, alcanzando un largo listado de instituciones. [19] Con datos de 2013, según el ranking de percepción de corrupción elaborado por Transparencia Internacional, Brasil se encuentra en la posición 72°, de 177 países. [20] Los costes referentes a la corrupción también sobrepasan enormemente cualquiera de los beneficios que puedan venir de ella. A partir de dados de 2008, la Federación de las Industrias del Estado de São Paulo divulgó, por medio de un informe, que el coste medio anual de la corrupción estimado es de R$ 41,5 mil millones, lo que corresponde a 1,38% del Producto Interno Bruto del país. [21] Ante las carencias que tiene Brasil, no se puede negar el nefasto efecto del desvío de estos valores para la satisfacción de intereses particulares.
Bajo este enfoque, se justifican todos los esfuerzos de combate a la corrupción, y debido a esto que la Ley n° 12.846/13 tiene una fuerte relevancia en el ordenamiento jurídico.
El surgimiento de la corrupción depende de la existencia de oportunidades y de los incentivos verificados por aquellos que se involucran con ella. Políticos, burócratas e individuos deben ser vistos como seres racionales que estudian y evalúan el potencial de ganancias por medio de actos corruptos y que toman decisiones con base en oportunidades, incentivos y costes, es decir, en principios típicos de mercado. [22]
Dentro de un contexto de campañas anticorrupción, las normas componen un marco vital para disuadir el corrupto a practicar actos ilícitos. Una reforma estructural debe ser prioridad. Programas públicos identificados como punto de corrupción deben ser eliminados. Cuando esto no es posible ? como en el caso de impuestos que no se puede dejar de recaudar solamente porque el departamento competente es corrupto ? estos programas deben ser reformulados, limitando el poder discrecional de los funcionarios o nuevamente direccionando el sistema administrativo para reducir los lucros a la disposición de estos funcionarios. La ley penal debe venir posteriormente, en un segundo momento. [23]
Las estrategias de sanción para actos corruptos deben centrarse tanto en el aumento del efecto disuasorio de la descubierta, del castigo y de la pena de la conducta, como también en la premiación de aquellos que colaboran en esta tarea de represión, que se presentan con documentos que comprueben la existencia de operaciones corruptas, por ejemplo. Como ya dicho, se parte del supuesto que el punto óptimo de la corrupción no es cero, ni mismo cuando no hay ningún beneficio a los que sobornan. A partir de esto, se considera el coste de la prevención y luego se realiza la evaluación del nivel de gastos con la disuasión, punto en el que los beneficios marginales deben ser equivalentes a los costes marginales. [24]
La disuasión del comportamiento del agente tendiente a la corrupción dependerá de los costes impuestos por el ordenamiento, como la pérdida de la reputación o la vergüenza, el pago de pesadas multas, el riesgo de revelación, etc. Altas penas suelen disuadir la corrupción, aunque una alta probabilidad de desvelo tiene más fuerza y solamente puede ser alcanzada por medio de la promesa de penas más blandas para los que colaboran. El raciocinio es: siempre son necesarias dos partes para realizar actos de corrupción. Para que se pueda cohibir su consumación, la ley debe disuadir por lo menos a una de las partes. Como ejemplo se menciona la división entre corrupción activa y pasiva, como también un eventual trato menos severo para los que pagan el soborno, al contrario de los que los reciben, ya que estos últimos son los que tenían el deber de obedecer a los principios de la Administración Pública. [25]
Por otro lado, una estructura de sanciones basada en el perjuicio social causado por los sobornos puede ser una buena opción. Aquí se consideran tres clases de servicio público, [26] siendo uno perfectamente legal; otro legal, pero escaso; y otro que no es escaso si prestado con justicia. En el primer caso, el perjuicio social de la corrupción es la distorsión introducida por los pagos corruptos. En el segundo, el funcionario corrupto privilegia quien paga el soborno en perjuicio de los que cumplen los requisitos legales, pero que se niegan a pagar, siendo este el perjuicio social causado. Por último, el servicio es legal, pero se vuelve escaso debido a la mala conducta de los funcionarios, que solicitan el pago de sobornos para su prestación, siendo la distorsión provocada por esta solicitud. Antes esto, los costes sociales dependerán del perjuicio social resultante de la utilización de criterios de disposición para el cohecho, contra la ineficiencia y las desigualdades de esfuerzos de los funcionarios en la creación de cuellos de botella y de escasez. [27]
Con esta evaluación, se tiene que en algunas situaciones en las que se entiende que el cohecho no es tan reprochable (como en los casos de servicios legales), deberá haber sanciones vinculadas a los perjuicios sociales causados, no a los beneficios recibidos. Ya cuando exista un claro reproche de la práctica del pago de sobornos, las sanciones deben afectar el beneficio obtenido por la corrupción. [28] En el caso de funcionarios, las sanciones deben conectarse con la cantidad de pagos que reciben bajo este título y la probabilidad de descubrirse. Por esto, la sanción no debe ser un valor fijo. [29] Si las penas no aumentan conforme los lucros alcanzados por la corrupción tanto para los que pagan el soborno como para los que reciben, puede producirse una subida significativa de corrupción.
Sin embargo, nada de esto es posible si no hay medios probatorios de la existencia de corrupción. Se trata de una tarea complicada porque los que realizan la operación corrupta frecuentemente son los únicos que tienen conocimiento sobre ella. La probabilidad de su descubierta aumenta o disminuye, dependiendo de los incentivos que tenga alguno de los participantes del negocio ilícito de denunciar. Es en este contexto que las promesas de la policía y las previsiones legales sobre el ablandamiento de la pena en cambio de la colaboración y denuncia suelen ser esenciales para la efectividad de las leyes anticorrupción y el aumento de la probabilidad de revelación del caso. [30] Para una efectiva disuasión, debe haber premios reales para el que denuncia.
Otro elemento de fundamental importancia es la distinción entre empleados, representantes y cargos de alto nivel de la(s) empresa(s) involucrada(s) en el caso desvelado de corrupción. Generalmente las comisiones ilegales son pagadas por los empleados y representantes y no por los que ocupan la alta dirección. Estos pagos probablemente posibilitarán la obtención del negocio y ciertamente fueron facilitados por los directores y propietario(s) de la(s) empresa(s) para sus subordinados. Esta distancia permite que la alta cúpula se mantenga al margen de la transacción. En este sentido, es importante que la legislación anticorrupción posea herramientas de evaluación de comportamiento interno de la empresa que se vea envuelta en alguna sospecha de corrupción. La adopción de códigos de conducta y de una política de compliance [31] puede ser una atenuante de la pena, o incluso de su extinción como un verdadero indulto, restando la sanción solamente para los involucrados personas físicas. Sin embargo, la previsión de recompensas para informantes internos puede ser un problema, ya que, si la corrupción dentro de la empresa es sistémica, el informante puede correr el riesgo de sanciones disciplinares por parte de los superiores corruptos o por colegas de trabajo. Muchas veces en estos casos, la denuncia de corrupción recae únicamente en el informante, como una represalia, un castigo, por haber tomado la decisión de denunciar.
Obviamente que estas son suposiciones de un probable comportamiento ante una Ley Anticorrupción genérica analizada con base en incentivos. El molde de la legislación es determinante para la confirmación o no de estas premisas. Y es en esta línea de raciocinio que la Ley n° 12.846/13 será examinada.
Para que la norma en cuestión pueda ser debidamente evaluada según la lógica de costes y beneficios (conforme dicta el Análisis Económico del Derecho), es menester un recorte en el objeto bajo examen. Así, solamente serán analizados elementos presentes en la realidad que son considerados como relevantes, teniendo en mente la racionalidad de los agentes. Nuevamente se excluye el análisis de factores culturales y sociales, aunque se reconozca la influencia que estos puntos ejercen en la reacción a la norma. En este sentido, los factores de análisis serán los que se encuentran en el texto de la Ley n° 12.846/13 y que puedan crear incentivos o inhibir la conducta de agentes. Se asume, por lo tanto, que la propia ley puede provocar cambios de comportamiento, siendo uno de los objetos del estudio verificar su eficacia en la reducción de actos practicados por personas jurídicas en contra de la Administración Pública nacional y extranjera.
Para esto, se adopta el concepto de personas jurídicas en sentido amplio, [32]como también el cambio de paradigma en lo que se refiere a la imputación de responsabilidad. En leyes anteriores se percibía que el núcleo de la responsabilidad eran las personas físicas, como en la Ley n° 8.112/90 (que dispone sobre los funcionarios públicos federales); Ley n° 8.429/92 (Ley de Improbidad Administrativa) y la Ley n° 8.666/93 (Ley de Licitaciones). Este conjunto era complementado por las disposiciones constantes en el Código Penal sobre corrupción. Ahora con la Ley n° 12.846/13, la conducta de la propia persona jurídica genera la punición.
La responsabilidad de la persona jurídica será objetiva, es decir, es suficiente que exista la comprobación de la práctica del acto ilícito por la persona jurídica, el daño o el nexo de causalidad entre uno y otro. [33] Con la previsión de responsabilidad objetiva de la persona jurídica hay un claro aumento en la probabilidad de una condena, ya que se rompe con la necesidad de demostración de culpa o dolo. Sin embargo, aunque no se excluya la responsabilidad de dirigentes y administradores involucrados ante la responsabilidad objetiva de la persona jurídica, estos responderán en la medida de su culpabilidad, lo que requiere un conjunto probatorio robusto para que exista la condena. En este sentido, cabe destacar la dificultad común de obtención de estas pruebas en casos de corrupción, algo que podrá frustrar la condenación de los agentes en sí. [34]
El campo de aplicación de la norma demuestra su carácter punitivo, una vez que transmite un mensaje de que todos se sujetan a ella sin límites. Una señal de esto es la expresiva ampliación de la responsabilidad de la persona jurídica en la hipótesis de alteración contractual, transformación, incorporación, fusión o cisión societaria; el uso de definiciones bastante amplias, no sólo para lo que debe entenderse por persona jurídica, sino también lo que abarcará la "Administración Pública" y el sentido de funcionario público (art. 5° y parágrafos), como el elevado grado de discrecionalidad en el momento de evaluar las conductas. Con base en esta primera lectura, se puede afirmar que la Ley n° 12.846/13 podrá disuadir a las personas jurídicas de involucrarse en actos de corrupción, considerando que la probabilidad de condena es bastante alta.
En lo que se refiere a las conductas tipificadas como actos lesivos contra la Administración Pública nacional o extranjera que atenten contra el patrimonio público nacional o extranjero, contra los principios de la Administración Pública [35] o contra los compromisos internacionales asumidos por Brasil, [36] aunque parezca que el legislador quiso listar muchas hipótesis, no fue lo que ocurrió. Una única lectura del art. 5° de la Ley es suficiente como para percibir que el legislador privilegió acciones conectadas a licitaciones y contratos, que incluso ya constan en la Ley de Licitaciones, pero sin la posibilidad de responsabilidad objetiva. [37] Si la corrupción tiene varias caras, los tipos administrativos también deberían tener. Conductas como el tráfico de influencia no parecen estar nítidamente previstas, o la obtención de informaciones privilegiadas. Además, la expresión "ventaja indebida" constante en el inciso I no se define bien, ya que se puede cuestionar si existe alguna ventaja debida dentro del contexto de la Ley. Es decir, en el afán de evitar lagunas, el legislador prácticamente terminó limitando la corrupción a la posibilidad de carteles en licitaciones y contratos, lo que motiva los agentes a encontrar desvíos para la práctica de actos corruptos no listados.
Aún en este sentido, se verifica que hay diversas conductas que, para sanar las lagunas que pudieran existir, están tipificadas de forma flexible y muy poco objetiva, concediendo un alto grado de discrecionalidad al que aplicará la norma. Los propios principios de la Administración Pública ya tienen cierta elasticidad, [38] lo que por si sólo ya confiere al Estado un amplio margen de actuación. [39] Muy probablemente en este punto la Ley genere nuevas modalidades de corrupción, principalmente si confrontada con el procedimiento administrativo para la verificación de los hechos, que se verá a continuación. La alta discrecionalidad aportará un peso importante que incentivará el investigador malhechor a lucrar con la corrupción. A partir del momento en el que esta imprecisión genere lucros para los agentes públicos que aplicarán la norma, ella no los disuadirá a practicar el acto, sino al revés, los motivará a maximizar su posible ganancia.
Cabe subrayar que algunas de las conductas requieren comprobación, como el inciso II y III, [40] lo que puede terminar frustrando la oportunidad de sanción debido a la dificultad de confirmación de la corrupción tipificada. Como regla general, los agentes involucrados saben cómo manejar el sistema, conocen en profundidad el funcionamiento y los mecanismos para ocultar sus delitos. Si el conocimiento que los agentes tienen son suficientes como para encubrir eficazmente la consumación de las conductas previstas en los incisos II y III, la norma no servirá para disuadir las partes para la práctica del acto ilícito. En estos casos en específico, la probabilidad de descubierta de estos actos debe ser aumentada por los beneficios de la denuncia por una de las partes, si no habrá casos en los que no se comprobará el acto y no será posible la imposición de la sanción. Ni siquiera la ausencia de pruebas será sanada por la posibilidad de realización de acuerdos de lenidad contenida en la Ley, porque las disposiciones para la celebración de este acuerdo tampoco son favorables, como se verá más adelante.
A pesar de esto, no parece adecuado que la norma disponga sobre tipos tan poco objetivos, aunque desde el punto de vista económico, esto pueda disuadir las personas jurídicas a no participar de operaciones así debido a la ampliación del poder punitivo del Estado, lo que, a priori puede hacer que ellas se esfuercen para no actuar de forma a generar esta sanción. Sin embargo, esta falta de objetividad puede crear beneficios para los aplicadores de la Ley, produciendo arbitrariedades que eventualmente puedan originar nuevos puntos de corrupción, como extorsión.
La Ley n° 12.846/13 trae dos tipos de sanciones: multa y obligatoria publicación extraordinaria de la decisión condenatoria. Uniendo estas dos, la norma busca alcanzar dos aspectos bastante relevantes de las personas jurídicas: el económico y el de su imagen. Sin embargo, ellas solamente tendrán algún efecto disuasivo si generan costes mayores que los posibles beneficios.
Sobre las multas, se percibe que los valores son muy expresivos, pudiendo ser del 0,1% al 20% de la facturación bruta del último ejercicio anterior al del inicio del procedimiento administrativo, excluidos los tributos, nunca siendo menos de la ventaja obtenida, cuando sea posible su estimación. En el caso que no sea posible utilizarse este criterio, la multa puede ser entre R$ 6.000 y R$ 60 millones. Si antes las sanciones se limitaban a impactos en la contratación con la Administración Pública, la multa en este formato puede alcanzar valores muy altos, lo que vuelve mucho más onerosa la práctica del acto corrupto y que puede influir directamente en el comportamiento del agente.[ 41]
En la mayoría de los casos se verifica que la ganancia máxima estimada de los agentes corruptos está relacionada al valor de la licitación o del contrato administrativo objeto de la operación. El efecto disuasivo de la multa será cuando ella sobrepase este valor, siendo también el criterio de aplicación de esta sanción. Como la propia Ley dispone que la multa no será jamás menor a la ventaja obtenida, se entiende que, probablemente, habrá costes más allá de los beneficios en la operación.
Por otro lado, existen tipos administrativos que requieren la utilización de otros criterios para la dosimetría de la multa, como es el caso del inciso V del art. 5°. [42] En estas circunstancias, es fundamental evaluar la situación económica de la persona jurídica y su facturación, además de otros factores descritos en el art. 7°. [43] Estas directrices pueden condicionar el comportamiento de los agentes, principalmente si hay la sensación de que la ley está siendo definitivamente cumplida. El temor de revelarse los actos de corrupción, unido a multas muy onerosas pueden configurar una fórmula eficaz, ya que criterios poco objetivos y altamente discrecionales del juez en el momento de calcular su valor [44] terminan abalando la tranquilidad que una situación de corrupción necesita para ocurrir. Aunque la publicación del Decreto n° 8.429/2015 ? aprobado desde hace poco tiempo por la Presidencia de la República ? establezca algunos parámetros para el cálculo de las multas, son factores que pueden variar mucho conforme el caso concreto. De esta forma, los agentes no tienen como saber ? ni siquiera como deducir ? el valor de una posible multa en el caso de descubierta de la operación, lo que puede hacer que ellos no la realicen, independientemente de los beneficios directos o indirectos que puedan existir. Sin embargo, todo dependerá de la efectividad de la aplicación de la Ley.
Ya sobre la publicación obligatoria de la decisión condenatoria, esta podrá tener un efecto disuasorio relativo. Grandes corporaciones consolidadas en el mercado tienen mucho más que perder si sus imágenes estén conectadas con casos de corrupción, principalmente si estas son multinacionales. Ahora bien, si son empresas venidas desde países donde hay una cultura de tolerancia a la corrupción, esta sanción no representará nada. Lo mismo ocurre con empresas de tamaño pequeño y mediano, poco conocidas por el público en general. Para que esta sanción realmente tenga efectividad en el combate a la corrupción, la reprensión social sobre la persona jurídica involucrada ante la divulgación del caso es fundamental, ya que, si la publicación no repercute en el producto o servicio proveído por la empresa corrupta, o en el valor de su marca, ella no se prestará como elemento disuasivo de conductas ilícitas.
Una de las atenuantes en la dosimetría de la multa a ser aplicada es la existencia de mecanismos y procedimientos internos de integridad, auditoria e incentivo a la denuncia de irregularidades, como también la efectiva aplicación de códigos de ética y de conducta en el ámbito de la persona jurídica, lo que se conoce por compliance. A partir de la adopción de estas medidas, la norma busca un control preventivo de actos corruptos, además de la demostración de que la propia persona jurídica está preocupada con el problema, velando por su idoneidad.
Ante la elasticidad que el valor de la multa tiene, esta atenuante debe conferir un beneficio real para la persona jurídica que sobrepase el valor monetario de la adopción de estos mecanismos de prácticas íntegras y éticas. Los agentes considerarán dos factores, siendo el primero el de la probabilidad de descubierta de actos de corrupción y, el segundo, en el caso que exista la responsabilidad, la reducción de la multa debido a la adopción de estas prácticas. Con relación al primer factor, la sensación de que la Ley está siendo aplicada hace que los agentes reconozcan su importancia y se alejen de su rigor, generando incentivos para la no práctica de operaciones ilícitas, como ya dicho. Ya con relación al segundo factor, la creación de esta política de compliance debe realmente ofertar una real reducción en el valor de la multa, y es aquí que quizás la norma, de la manera como se presenta, no genere incentivos para que las personas jurídicas adopten políticas de buenas conductas. Esto porque, aunque con la aprobación del Decreto n° 8.420/2015, que reglamenta el art. 7°, § único de la Ley, no parece muy ventajoso que las empresas inviertan altos valores para crear mecanismos de compliance, para luego obtener solamente de 1 a 4% de su facturación bruta como reducción de la multa. Es decir, suponiéndose que una gran corporación gaste un millón de reales para la creación e implementación de mecanismos de compliance, pero la multa es aplicada en el valor de cuatro millones de reales, sufriendo una reducción de solamente R$ 50.000,00. [45] Se verifica el beneficio irrisorio de la empresa en adoptar estas prácticas, principalmente porque el Decreto ni siquiera menciona como será hecha la evaluación para la aplicación de 1 a 4% de reducción, aumentando la discrecionalidad del juez.
Según un estudio elaborado en 2012 por la Transparencia Internacional, evaluando las 105 mayores corporaciones del mundo y sus políticas anticorrupción, se constató que ellas todavía siguen insuficientes. De las empresas brasileñas, Banco Bradesco, Petrobrás y Vale tienen una puntuación de 4,8 y 4,7, por debajo de la media general, de 6,8. Por otro lado, la adopción de estos instrumentos adecuados genera un coste importante para la persona jurídica, lo que significa decir que las de pequeño y medio tamaño pueden ser perjudicadas ante esta atenuante, ya que ella únicamente favorece a las grandes empresas que posean una estructura consolidada. [46]Teniendo en cuenta que la Ley se somete a toda y cualquier persona jurídica, con realidades y naturalezas tan distintas, aunque exista la previsión de reducción de formalidades en el caso de las micro y pequeñas empresas, el hecho es que ellas serán muy perjudicadas, principalmente en la esfera municipal. Esta es una evidencia más de que, tanto la Ley como el Decreto que la reglamenta, fueron pensados a partir de la realidad federal, lo que hace que, en ciertas situaciones, la norma pueda volverse inocua y no producir ningún beneficio para los agentes. [47]
Ciertamente es uno de los puntos que más causa polémica en la Ley n° 12.846/13. Esto porque la aplicación de la norma se produce de forma descentralizada, diluida en el Poder Público. En el ámbito federal hay la Contraloría General de la Unión, pero no existe un órgano equivalente en el ámbito estatal y municipal, que a su vez poseen carencias técnicas muy conocidas. La falta de uniformidad y el desconocimiento de reglas constantes en el ordenamiento jurídico en diversos de sus aspectos pueden traer un sinfín de dificultades para las comisiones responsables de la verificación de los hechos, considerando encima que ellas son constituidas ad hoc. Es sabida la diferencia entre los niveles técnicos y culturales de los funcionarios públicos de Brasil, destacándose las desigualdades regionales, contextos distintos de la aplicación de una misma ley. [48] Obviamente que, debido a la simplicidad de las disposiciones sobre el procedimiento administrativo, esta aplicación no será ecuánime para todos, sino al revés. Probablemente habrá un escenario de inestabilidad, con sanciones desiguales para casos similares, a partir de procedimientos inadecuados y de la inobservancia de principios y normas ya positivadas en la legislación, conduciendo a una judicialización masiva de las decisiones resultantes de estas comisiones. [49]
Asimismo, no hay mecanismos de coordinación de las actividades de estas comisiones entre las esferas federativas. La norma no detalla cómo ocurrirá la comunicación entre estos diversos órganos de los tres poderes, ni como se resolverán las situaciones en las que más de un órgano o entidad instaure un procedimiento administrativo en contra de una misma persona jurídica. Existe un gran riesgo de que esta persona jurídica haya que soportar varias multas en los diversos ámbitos del Poder Público por el mismo motivo, en un verdadero bis in idem. [50]
Por otro lado, no se puede ignorar que la gran mayoría de los más de 5.500 municipios brasileños no tenga la mínima condición financiera, administrativa y técnica como para garantizar la eficacia y la lisura de la aplicación de la ley, siendo que esta pulverización puede ser un fuerte elemento de nuevos tipos de corrupción. Funcionarios involucrados en los trabajos de las comisiones que investigan los hechos podrán utilizarse del alto grado de discrecionalidad que la norma les confiere para extorsionar otros agentes, exigiendo pagos para el ablandamiento de multas, o incluso su archivo. Este pago será realizado por los agentes cuando ellos verifiquen que los beneficios de incurrir en otro acto de corrupción son mayores de los que someterse a la ley, una vez podrán ver a sus multas reducidas o ni siquiera ser condenados. El pago también podrá ocurrir cuando ellos no vean estos beneficios y que pueden ser víctimas de coacción por parte de los funcionarios de la comisión para que esto se produzca. En realidad, de la manera como está dispuesto en la ley, la posibilidad de existir un verdadero "mercado" involucrando a estos procedimientos de verificación y de cálculo de la multa son grandes y deben ser objeto de atención. [51]
El art. 16 dispone sobre la posibilidad de realización de acuerdos de lenidad, en los que las personas jurídicas que practicaron algún acto tipificado por la ley, terminan colaborando con la Administración Pública para la identificación de los involucrados, la obtención de informaciones y documentos comprobatorios de la operación, etc. Ya se ha afirmado que la probabilidad de descubierta de conductas corruptas aumenta cuando hay la posibilidad de este tipo de acuerdo, generando un ambiente de desconfianza entre las partes y afectando la tranquilidad de los agentes, como también contribuye para una tarea conocidamente difícil, que es la formación de un conjunto de pruebas robusto para la condenación de corruptos.
Sin embargo, la creación de incentivos para la realización de estos acuerdos depende de las ventajas que ellos ofrecen. En este sentido, no parece que la ley incentive la adhesión a este pacto.
Cabe subrayar que la inspiración de la Ley Anticorrupción en este punto fue la Ley n° 12.529/11, conocida como Ley Antimonopolio (en portugués, Antitruste). En su art. 86, la norma dispone sobre la posibilidad de acuerdos de lenidad, mediante la extinción de la acción punitiva de la Administración Pública o la reducción de 1 (uno) hasta 2/3 (dos tercios) de la penalidad aplicable. Cumplido el pacto por el agente, se extingue automáticamente la punibilidad de sus delitos.
No obstante, no es este el panorama que se observa en la Ley n° 12.846/13. En esta normativa, la realización del acuerdo aleja la sanción de publicación obligatoria de la sentencia condenatoria y puede reducir la multa hasta 2/3, pero no exime a la persona jurídica de la obligación de reparación integral del daño. Debido a la incertidumbre que se reviste la dosimetría de la multa, el desarrollo mismo del procedimiento administrativo, como también la inseguridad de la aplicación de esta reducción, disminuyen los incentivos que generalmente son creados por este tipo de acuerdo, lo que también impacta en la adhesión de los agentes. [52] Al medir los costes y beneficios de adherir a un pacto así, la incertidumbre de la concesión de los beneficios no reduce los costes de la parte corrupta, llevándola a preferir no colaborar con el Estado, para que no se vea más enredado en el caso. Cabe resaltar que, para la celebración de estos acuerdos, la parte debe confesar la práctica ilícita, algo que por sí sólo ya genera recelo en su adhesión. [53]
Otro punto muy delicado es la confidencialidad de estos pactos. Tanto en la Ley Antimonopolio como en la Anticorrupción, no se garantiza el sigilo de la celebración de estos acuerdos, aunque el Decreto 8.420/2015 resguarde la identidad de la persona jurídica hasta la realización del acuerdo (art. 39). En la primera norma, el art. 86, § 9° dispone que hay la confidencialidad como regla general, pero en casos en los que haya interés en su investigación y en el procedimiento administrativo, la divulgación de la propuesta del pacto puede ocurrir. Este fue el caso sobre la formación de carteles de trenes y los metros en São Paulo y en el Distrito Federal, cuando hubo la publicación de la realización del acuerdo de lenidad con la empresa Siemens. Las consecuencias de dicho pacto terminaron siendo de dominio público y provocaron, antes de su conclusión, diversos procedimientos de investigación de la Policía Federal y de la Fiscalía, exponiendo la empresa. [54]
En la Ley Anticorrupción la situación es aún más incierta. Existe una fuerte inseguridad en lo que se refiere a la confidencialidad. Nuevamente se verifica la renuncia al sigilo de la autoridad involucrada en la investigación, como también su restricción a la fecha de la ejecución del acuerdo, no generando beneficios para la adhesión de agentes. La Ley Anticorrupción no crea incentivos eficientes que hagan que las personas jurídicas se sientan protegidas y motivadas a denunciar. [55] Cabe subrayar que el mayor interesado en la realización de estos pactos es el Estado, ya que es por medio de ellos que se podrá obtener documentos e informaciones que fundamentan condenaciones reales e, incluso, a descubrir grandes operaciones. Los agentes no se "traicionarán" sin percibir las verdaderas ventajas de esto y, a pesar de poder favorecerse con la reducción de las sanciones administrativas, la persona jurídica que denuncia podrá tener su identidad revelada prematuramente, algo que en definitiva no se constituye en un incentivo a la colaboración.
Aunque la aprobación de la Ley 12.846/13 haya sido algo bueno, se verifica que hay probabilidad de que ocurran distorsiones en lo que se refiere a sus resultados en el combate a la corrupción. Para que se confirme la efectividad de la norma en cuestión, es indispensable que se tenga la sensación de su real aplicación. La percepción de que las reglas y los principios contenidos en su texto están siendo verdaderamente impuestos por el Estado genera más confianza en sus efectos preventivos. Para esto, la debida instrumentalización del procedimiento administrativo y la formación de un conjunto consistente de pruebas son fundamentales, además de la razonable duración de este procedimiento, evitando la prescripción y el sentimiento de impunidad.
Sin embargo, ante el análisis de sus puntos centrales, existe el recelo de que los efectos de la norma no sean los mismos buscados por el legislador. Hay elementos básicos que fueron ignorados por el texto legal y que tienen un impacto directo sobre los resultados, como la cuantificación y especialización de los funcionarios que actuarán en los procedimientos administrativos. Aunque sea complicado generalizar, desde la doctrina extranjera se tiene una idea fija de que la corrupción de funcionarios públicos probablemente se constituye como uno de los tres o cuatro mayores problemas para lo gobiernos de países en desarrollo. Como hay una pulverización de esta práctica, alcanzando los órganos públicos de forma difusa, se vuelve muy difícil su control. [56] La selección de agentes es crucial en este punto, alejando aquellos que se involucran en prácticas ilícitas, principalmente cuando la propia norma confiere un alto grado de discrecionalidad, como es el caso de la Ley Anticorrupción. El panorama se agrava cuando se une al análisis el hecho del desfase de los sueldos de los funcionarios en la esfera estatal y municipal. Muy probablemente, el pago de sobornos servirá de complemento de la renta del agente público, que no titubeará al elegir la corrupción, objetivando su propio beneficio. [57] La ley simplemente no trata sobre la selección y entrenamiento de estos funcionarios.
Otra cuestión muy preocupante es con relación a la burocracia. Como ya se ha mencionado, el aumento del control de la corrupción generalmente aumenta la burocracia, siendo que la propia Ley de Licitaciones se desvió de sus principales objetivos de combate a la corrupción por este exceso de burocracia, que a su vez provocó aún más corrupción. [58] La Ley Anticorrupción no crea procedimientos extensos, aunque no viene acompañada de otras normas que modifican los procedimientos ya existentes para simplificarlos, lo que transmite la idea de que hay la concesión de un fuerte poder de punir al Estado desproporcional a la esfera de actuación de las personas jurídicas. La burocracia en la contratación pública muchas veces no da la opción para que las personas jurídicas de fuera de la Administración Pública no se involucren en actos de corrupción. Con esta ley, además de la persona jurídica no estar compelida a observar el peso de las sanciones y la inseguridad de las conductas establecidas, aún podrá verse en una situación extrema entre algo importante para su actividad y la inevitabilidad de un acto corrupto. No se defiende el ablandamiento de la norma, sino su adaptación a otras correlativas que concedan más margen de resultados para la lucha anticorrupción sin una punición exagerada.
Finalmente, se entiende que esta ley es solamente uno de los esfuerzos de deben componer una estrategia anticorrupción. Se celebran los avances, pero no se puede parar por aquí. Para tanto, no sólo las leyes correlativas deben ser adaptadas en el sentido de la reducción de la burocracia, en la valoración de los funcionarios públicos y el la reglamentación de la Ley Anticorrupción, sino que también deben ser aprobadas otras leyes importantes para la transparencia, como la regulación de los lobbies, por ejemplo. Muchas de las conductas dispuestas en la Ley 12.846.13 podrían ser regularizadas por medio de una norma específica sobre o lobbying, evitando el control punitivo y fomentando la prevención de la corrupción, más económica y más benéfica para la propia democracia.
Como citar este artículo | How to cite this article: SANTANO, Ana Cláudia; MIRANDA NETTO, Fernando Gama de. Un análisis económico de la Ley brasileña Anticorrupción, n° 12.846 de 2013. Revista Eurolatinoamericana de Derecho Administrativo, Santa Fe, vol. 2, n. 2, p. XX-XX, jul./dic. 2015. DOI: www.dx.doi.org/10.14409/rr.v2i2.5166
