Análisis estático de la Sentencia T-366 de 2019: De la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes ante la perspectiva hegemónica de estereotipos discriminatorios¹

Static analysis of Judgment T 366 of 2019: On the protection of the fundamental rights of children and adolescents in the face of the hegemonic perspective of discriminatory stereotypes

John Fernando Restrepo Tamayo jfrestrepo@udem.edu.co

Universidad de Medellín, Colombia

Yelitza Marisela Sucre Velásquez yelitza.sucreve@amigo.edu.co

Universidad Católica Luis Amigó, Colombia

El Estado colombiano es un Estado social de derecho, garante de los derechos funda- mentales de los niños, las niñas y los adolescentes (población vulnerable y especialmente protegida). La Corte Constitucional, órgano que guarda la integridad y supremacía de la Constitución, está encargada de velar por el fiable cumplimiento y la garantía de la norma constitucional con prevalencia sobre las demás normas. Cuando los derechos, valores o principios se ven afectados ya no solo por el pasivo de la acción de tutela, sino además por un juez, que en primera instancia no protege a quien se encuentra en una posición vulnerable, y que por enunciación de la Constitución y por disposiciones internacionales está obligado a amparar en su demanda, se abre paso la Corte Constitucional para revisar y corregir la acción judicial, de tal manera que sea posible asegurar la debida correspondencia

La Corte Constitucional relata los hechos en los que el señor Álvaro Mora Ríos, padre y representante legal de la niña María Paz Mora Silva, eleva escrito ante la Sala de Selección de la Corporación, mediante el cual solicita la revisión de la acción constitucional de tutela impetrada en favor de su hija contra Liga Pony Fútbol 2018 (la Liga de Fútbol de Bogotá y la empresa CREARE Ltda), para reclamar la protección de los derechos fundamentales a:

La igualdad, a la no discriminación por razón de sexo, a la dignidad, a la recreación y al acceso a la cultura de los menores de edad, a la familia, a ?los derechos adquiridos? y, según se desprende del libelo, al debido proceso y a la confianza legítima de la niña ( Corte Constitucional, T 366, 2019a).

En este sentido, la vulneración de los derechos fundamentales se presenta debido a que el equipo de fútbol de la categoría infantil en el que la menor jugaba como arquera titular, y con el cual ya había ganado tres partidos, fue sancionado con la exclusión del torneo Liga Pony Fútbol 2018, bajo el criterio de los entes organizadores de la competencia argumentado en la decisión del Comité Disciplinario que ?la presencia de la niña en un equipo integrado mayoritariamente por niños es una actuación irregular y contraviene la prohibición de conformación de equipos mixtos? ( Corte Constitucional, T-366, 2019a).

Las organizaciones accionadas fundaron sus respuestas en tres argumentos- El primero corresponde a que el Reglamento de la Liga Pony Fútbol 2018 indica clara- mente la diferencia entre masculino y femenino, por lo que se entiende que está prohibida la conformación de equipos mixtos. Segundo, el Reglamento Oficial de la Federación Internacional de Fútbol Asociado (FIFA) prohíbe explícitamente los campeonados de futbol mixtos. Y tercero, que la sanción al club Dinhos se derivó de una actuación irregular vinculada específicamente con la jugadora María Paz Mora Silva (jugadora inscrita con el número COMET 3657270).

De acuerdo con ello, en primera instancia, el Juzgado Noveno (9º) Civil Municipal de Bogotá negó la protección de los derechos constitucionales deprecados. El juez encargado, en la sentencia sustentó su fallo en que la Federación Internacional de Fútbol Asociado (FIFA) prohíbe la realización de campeonatos de fútbol de categoría mixta e instó a las accionadas a dar claridad a su reglamento interno para evitar controversias futuras.

En el caso concreto a discernir, la Corte Constitucional considera como criterio objetivo que el asunto es novedoso por cuanto, hasta la fecha, no había abordado un expediente en el cual se ventile como asunto central la conjugación de dos variables: (i) identificación de actos y acciones de discriminación por razones de sexo en el ámbito deportivo por parte de una organización de carácter privado y (ii) que el afectado resulte ser un sujeto de especial protección constitucional; a saber, la niña María Paz Mora Silva y el grupo de niños que conforman el equipo de fútbol Dinhos. Como criterio subjetivo asume la necesidad de materializar un enfoque diferencial. Estima necesaria la urgencia de visibilizar criterios que apelen al desarrollo progresivo de todas las personas; ordenar acciones para suprimir del contexto social estigmas por razones biológicas (género) y asegurar los principios universales de igualdad y no discriminación por razón alguna ( Corte Constitucional, T-366, 2019a).

Un aspecto importante a señalar es el alcance jurídico que ha de tener la Sentencia T-366 de 2019, toda vez que se acepta que si bien la sentencia de tutela, inicialmente, tiene efectos solo entre las partes involucradas en la tensión de derechos sujetos a debatir; la decisión que se derive de la presente no solo abrigará a la niña María Paz Mora Silva, sino que también causará efectos jurídicos al grupo de niños que conforman el equipo de fútbol Dinhos; lo que quiere decir que tendrá efectos intercomunis⁴ frente al sujeto pasivo.

⁴.?los efectos inter comunis cobijarían a todas las personas que se encontraban en la misma situación analizada en el caso en revisión, sin importar si previamente presentaron acciones de tutela? ( Corte Constitucional, SU- 037, 2019b).

La Corte Constitucional definió a dicho grupo de niños que conforman el equipo de fútbol así: (i) coadyuvantes de la acción; (ii) sujetos de especial protección constitucional; (iii) se encuentran bajo la misma afectación por las acciones desplegadas por las entidades accionadas; (iv) están en la misma posición de indefensión y vulnerabilidad ante la exclusión de su equipo Dinhos del torneo Liga Pony Fútbol 2018; (v) todos son titulares de garantía y protección reforzada y (vi) el juez constitucional tiene facultades ultra y extra petita cuando de proteger derechos fundamentales se trata ( Corte Constitucional, T-366, 2019a).

El problema jurídico en la Sentencia T-366 de 2019 es determinar si las instituciones accionadas vulneran los derechos fundamentales a la dignidad, la igualdad, la no discriminación en este caso por razón de sexo, el debido proceso, el principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima de la niña María Paz Mora Silva y el derecho a la recreación y al deporte del que son titulares la niña y sus compañeros, al sancionar y excluir al equipo Dinhos del torneo Liga Pony Fútbol 2018, con base a la presunta prohibición de conformación de equipos mixtos expresada en el reglamento interno de la organización y en la FIFA; o si por el contrario, no se satisfacen los presupuestos reglamentarios o, existiendo estos, van en contra del orden jurídico constitucionalizado.

Para resolver el problema en cuestión, se hace una abstracción paradigmática del caso concreto con base en la Constitución y los instrumentos internacionales referentes a los siguientes temas:

Discriminación por razón de género en el deporte; derecho a la recreación y al deporte; derecho a la igualdad y no discriminación por razón de sexo; principio de legalidad en el marco del derecho al debido proceso y, principio de buena fe en su dimensión de confianza legítima ( Corte Constitucional, T-366, 2019a)

De acuerdo con ello, el análisis no se queda ahí: se decretan pruebas de oficio, que más tarde se allegan al proceso, y se apoyan en conceptos emitidos por invitados expertos en calidad de amicus curiae.⁵ por cuanto la Corte Constitucional no tiene los elementos necesarios para hacer el análisis, no tiene el contexto, necesita de esos expertos que le permitan enriquecer el debate y el contenido de los temas para adoptar la decisión.

⁵ ?El amicus curiae (amigo de la Corte) permite que terceros ajenos a un proceso ofrezcan opiniones de trascendencia para la solución de un caso sometido a conocimiento judicial, justificando su interés en su resolución final? ( Defensoría del Pueblo de Perú, 2009, p. 18).

Acerca de los temas a partir de los cuales la Corte Constitucional trata la problemática, se sintetiza lo siguiente. Sobre los estereotipos de género en la formación de niñas y niños., Marta Lamas (1996) define el género como distinción anatómica de la persona frente a la cual la sociedad y el entorno cultural van fijando una posición respecto a su sexo; y que, en ese proceso de desarrollo del ser humano se hace introspectiva la diferencia cultural de ser masculino o femenino. Por otro lado, Monserrat Moreno (1986)sostiene que el género lo definen fuerzas externas; no es innato; no es una decisión espontánea del ser humano; no se le permite razonar y actuar de acuerdo con su libre voluntad de ser lo que quiera ser; pues en el contexto ya existen los patrones de conducta para diferenciar femenino o masculino, no importa el ser sino el modelo existente.

Así mismo, con respecto a la discriminación por razón de género en el deporte, Élida Alfaro (2010)hace un recuento histórico para advertir cómo, desde Grecia hasta nuestros tiempos, la práctica deportiva ha discriminado a la persona por su género sin considerar la naturaleza del ser; las prácticas deportivas en general se han determinado por el sexo, por características corporales, personalidad y conductas; de hecho, son prácticas doctrinarias diferenciales que se incorporan a la educación desde el período escolar que es donde inicia la etapa del desarrollo personal en sociedad; el efecto inequívoco es crear hábitos de conducta y moldear la personalidad.

En este sentido, Alfaro (2010)afirma que a partir del siglo XX las mujeres participan en actividades deportivas tras superar barreras económicas y sociales, derivadas de la creación hegemónica consuetudinaria que ha permeado la libertad del ser; y sostiene que actualmente, gracias a la lucha de los movimientos de mujeres y con la universalización de los derechos humanos, se ha logrado la reivindicación de derechos universales como la libertad y la igualdad. Alfaro (2010) añade que el deporte se erige como expresión cultural sobre las bases de construcción de valores y diferenciador de identidad (ser humano vs cosa); sin embargo, se ha entendido y aplicado el estereotipo de mujeres y hombres para excluir y eliminar la igualdad de condiciones en competencias físicas humanas.

Finalmente, sobre el derecho a la recreación y al deporte, en la Sentencia T-366 de 2019 la Corte Constitucional expresa la obligación que tiene el Estado social de derecho de incentivar actividades que promuevan, organicen y estimulen las prácticas que materialicen tales derechos fundamentales; igualmente, observa que las organizaciones deportivas públicas o privadas, aunque gozan de autonomía para establecer y orientar las normas de una práctica deportiva, están sujetas a la inspección, vigilancia y control por parte del Estado; lo anterior, con el fin de garantizar que sus bases estén enmarcadas dentro de la estructura del ordenamiento jurídico constitucionalizado; evitar cualquier abuso dominante por parte de esas organizaciones y la vulneración de estos derechos que son valores esenciales para el desarrollo y la convivencia humana.

El deporte es un juego que propone un conjunto de reglas que determinan un orden desde el cual se puede participar como espectador o como jugador: es un juego que impone límites y reglas. Por su parte, la recreación y el ocio cumplen ?un papel definitivo en el aprendizaje del individuo como miembro de una sociedad? ( Corte Constitucional, T-366, 2019a); así, se consideran necesidades fundamentales de la persona. De acuerdo con ello, la Corte Constitucional se había pronunciado anteriormente diciendo que:

En esta medida, puede afirmarse también, que la recreación constituye un derecho fundamental conexo con el libre desarrollo de la personalidad, con todas sus implicaciones y consecuencias ( Corte Constitucional, C-005, 1993).

En suma, estos derechos son preventivos en términos de salud física, mental y social; así lo estable la Constitución y lo ha desarrollado la jurisprudencia a lo largo del tiempo la Corte Constitucional ( T-466 de 1992; C-449 de 2003).

La Carta Internacional de la Educación Física y el Deporte ( ONU, 1978) reconoce el deporte y la actividad física como un derecho innato del ser humano que contribuye en su desarrollo físico e intelectual; por consiguiente, debe ser garantizado bajo el principio universal de igualdad; la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ( UNICE F, 1989) prescribe como derechos el descanso, el esparcimiento, la recreación, la vida cultural y las artes, cimentado en los principios de igualdad y participación.

Se puede afirmar que el deporte, la recreación y el ocio son derechos fundamentales y principios universales de los que son titulares todas las personas. En el caso de los niños y los adolescentes, sus derechos tienen especial prevalencia sobre el derecho de los demás; tienen la protección constitucional que se analiza de entrada, pues existe una discriminación en su favor. Esto porque no hay duda de que ellos son el futuro de la sociedad, sus derechos prevalecen ?como consecuencia del especial grado de protección que aquellos requieren dada sus condiciones de vulnerabilidad; indefensión y especial atención con que se salvaguarda su proceso de desarrollo? ( Corte Constitucional, T-177, 2017) y formación social, educativa, cultural, deportiva y recreativa.

Por ello podemos concluir que sus derechos prevalecen sobre cualquier otra consideración social, política, jurídica o económica. La tutela resulta ser el mecanismo por excelencia para resolver los casos en que la acción u omisión de autoridades, organizaciones o instituciones privadas ponen en riesgo la exigibilidad de sus derechos. El interés superior que los ampara es incondicional ( Corte Constitucional, SentenciaT-029, 1994; Sentencia T-215, 1996).

Por otro lado, el principio de legalidad en el marco del derecho al debido proceso es un derecho constitucional y universal cuya garantía está basada en el principio de legalidad. A ninguna persona se le puede atribuir cargo alguno si no se encuentra prescrito en el ordenamiento jurídico democrático, pues la ley tiene que preexistir al acto; este principio concuerda con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la jurisprudencia constitucional, que ha decantado ampliamente el alcance del derecho fundamental al debido proceso como un sistema de inmunidad que tienen las personas para protegerse de cualquier acto o actuación arbitraria por parte de quienes ostentan el poder público o frente a particulares.

La Corte Constitucional ha expresado que con la garantía del derecho al debido proceso administrativo o judicial se materializan a su vez otras prerrogativas constitucionales, tales como: (i) el principio de legalidad; (ii) el acceso a la jurisdicción y a la tutela judicial efectiva de los derechos humanos; (iii) a que se adelante por la autoridad competente y con pleno respeto de las formas propias de cada juicio definidas por el legislador; (iv) a que no se presenten dilaciones injustificadas; (v) el derecho de defensa y contradicción; (vi) el derecho de impugnación y, (vii) la publicidad de las actuaciones y decisiones adoptadas en los procedimientos, entre otras. Estas garantías se interrelacionan, de tal forma que no pueden ser aplicadas de manera aislada en ningún acto, pues cada una constituye una condición para el ejercicio válido y efectivo de la otra ( Corte Constitucional, T-404, 2014).

De acuerdo con lo anterior, en la Sentencia T-366 de 2019 la Corte Constitucional procede a examinar las normas de competencia que regulaban el torneo Liga Pony Fútbol 2018, las normas invocadas por el Comité Disciplinario para sancionar al equipo debido a la presencia de una niña entre sus jugadores y la supuesta prohibición de realización de campeonatos de fútbol de categoría o rama mixta derivaba directamente de la FIFA , de lo cual se desprende según los documentos aportados por las partes al expediente que: (i) las reglas de competencia se determinan por la edad y de acuerdo al año de nacimiento de los niños y niñas; (ii) no existe disposición alguna que haga referencia al sexo ni a la prohibición de la conformación de equipos mixtos; pues en todo momento se refiere a niños y niñas tal como lo reconoce uno de los accionados; (iii) la supuesta prohibición de realización de campeonatos de fútbol de categoría o rama mixta por parte de la Federación Internacional de Fútbol Asociado (FIFA) no se encuentra en las políticas ni en las directrices de la organización internacional a la cual aseguran apegarse tan estrictamente; por el contrario, los documentos aportados apuntan al compromiso que tiene dicha organización para promover la igualdad y la inclusión, la tolerancia y el respeto mutuo.

Así las cosas, queda sin soporte la decisión tomada por parte de las organizaciones deportivas contra el equipo Dinhos por la supuesta prohibición de conformación de equipos mixtos expresa en el reglamento interno de la organización y en la FIFA que acarreó la sanción y exclusión del torneo; por lo anterior, la Corte Constitucional afirma que se configura la vulneración del principio de legalidad que se presenta como garantía básica para el cumplimiento del derecho fundamental al debido proceso en disfavor de la niña María Paz Mora Silva y de los otros niños que hacían parte del equipo infantil de futbol Dinhos en la categoría 2008.

Ahora bien, en cuanto a la supuesta actuación irregular por parte del club Dinhos, y que tiene que ver con el reglamento relativo a la inscripción de los jugadores, queda descartada en su totalidad; pues en la resolución sancionatoria se identifica a la niña María Paz Mora Silva con su número como competidora; ni ella ni su equipo ocultaron en ningún momento su identidad ni su presencia activa como integrante del equipo Dinhos; en la planilla de inscripción se encuentran sus datos personales y su fotografía; está el carnet emitido por la organización del torneo y las planillas de los partidos; además de su evidente y triunfante participación en los tres juegos que se llevaron a cabo; razones en las que se afianza la Sala para expresar que los entes organizadores tenían conocimiento de su presencia en el equipo y aun así la aceptaron pues no se demostró oposición alguna en cuanto a la participación de la niña María Paz Mora Silva en la competencia, para después imponer la sanción y excluir al equipo Dinhos de la competencia; actuar que de entrada soslaya los principios constitucionales de buena fe en su dimensión de confianza legítima a la niña María Paz Mora Silva, pues como lo dice la Corte Constitucional ( T-366, 2019a) existía pleno conocimiento de su participación en el torneo.

La Corte Constitucional esgrime que se imposibilitó que la niña y los niños practicaran el fútbol en un contexto de sana competencia, en igualdad de condiciones y bajo el compañerismo con el cual habían ganado los partidos que previamente disputaron y en los que salieron triunfantes; se cercenó la participación en ese medio que impulsa desde la infancia el desarrollo y la formación integral de las personas como miembros de una sociedad. Se privó de manera arbitraria a un grupo de personas que gozan de especial protección constitucional de los derechos fundamentales a la recreación y al deporte.

Así, la Corte Constitucional indica que con observancia al ordenamiento jurídico y atendiendo a los instrumentos internacionales, los aportes presentados por los expertos invitados y los hechos se evidencia claramente que la decisión contra del club Dinhos tiene el trasfondo de la presencia de la niña María Paz Mora Silva entre los jugadores, por el hecho de ser mujer y encontrarse participando en igualdad de condiciones con los niños y con esto se configura la discriminación en razón del sexo frente a la práctica del deporte contra la niña María Paz Mora Silva; discriminación que acrecienta los ?estereotipos culturales presentes a nivel estructural en la sociedad que presuponen la segregación fundada en el sexo y que resulta contrario a la dignidad humana y al derecho a la igualdad? ( Corte Constitucional, T-366, 2019a) del ser humano; derechos fundamentales y universales.

Entre sus consideraciones, la Corte Constitucional afirma que es imposible negar que existe una discriminación estructural en contra de las mujeres y niñas que sobrepasa la esfera de lo interno, el exterior lo normaliza y se instala en la sociedad como una conducta natural; tal como pasa en este caso particular cuando a pesar de no existir ninguna norma expresa que indique o le niegue la inscripción y participación a la niña María Paz Mora Silva en el equipo Dinhos, los organizadores conscientes de su inscripción y participación coartan y cercenan sus derechos por el hecho de ser mujer.

Poco o nada vale que sea una niña, que tenga habilidades y destrezas, que es tan capaz que es la arquera titular del equipo; quedó demostrado que la sanción impuesta al equipo Dinhos no fue por falta alguna que haya cometido la niña María Paz Mora Silva; falta que pudo haberse generado por ejemplo por una conducta reprochable o violatoria de las normas establecidas en el reglamento como para atribuirle la responsabilidad objetiva; en este caso, no fueron esos los móviles de tal decisión por parte de la organización. La Corte Constitucional advierte que:

En este, como en otros casos, en que las mujeres se sobreponen a las adversidades del entorno y consiguen destacarse en campos distintos a los que culturalmente les han sido asignados, persisten sectores de la sociedad que se resisten a reconocer el valor del mérito en sí mismo, para observar sus triunfos como algo exótico o indeseable ( Corte Constitucional, T-366, 2019a).

En este, como en otros casos, en que las mujeres se sobreponen a las adversidades del entorno y consiguen destacarse en campos distintos a los que culturalmente les han sido asignados, persisten sectores de la sociedad que se resisten a reconocer el valor del mérito en sí mismo, para observar sus triunfos como algo exótico o indeseable ( Corte Constitucional, T-366, 2019a).

De conformidad con ello, cabe mencionar que la actuación de los organizadores deportivos de la Liga Pony Fútbol 2018, específicamente de la Difútbol, la Liga de Fútbol de Bogotá y la empresa CREARE Ltda., promueven la hegemonía de estereotipos discriminatorios basados en género en el ambiente deportivo para que se propague entre los niños que están en plena etapa de desarrollo y crecimiento emocional, físico, cultural y social y haga parte de la cultura deportiva que ningún beneficio trae a la sociedad.

Al sancionar y excluir al equipo Dinhos de la competencia, se cercenó el derecho fundamental a la recreación y al deporte no solo de la niña María Paz Mora Silva sino de todos los niños que conformaban dicho conjunto, pues se les imposibilitó continuar con las fases restantes del torneo. En este sentido, la Corte Constitucional menciona que dicha acción coartó arbitrariamente aquellas posibilidades de seguir reforzando las habilidades de los menores a través de la motivación del reconocimiento en un ambiente de deporte; finalmente:

se restringe a la niña María Paz Mora Silva y a sus compañeros de practicar el fútbol en un contexto de sana competencia, como medio para impulsar desde la infancia, su desarrollo y formación integral como personas y como miembros de una sociedad que valora la con- vivencia pacífica, la participación, la solidaridad, la igualdad y la paz ( Corte Constitucional, T-366, 2019a).

De la mano con lo desarrollado en la sentencia T-366 de 2019, el interés superior de las niñas, los niños y los adolescentes prevalece y el respeto por las garantías constitucionales aplica para todas las personas que se encuentran en el territorio colombiano y, además, se tiene el bloque de constitucionalidad que emana de los principios universales de todos los seres humanos. Se concede, entonces, el amparo deprecado por el señor Álvaro Mora Ríos en favor de la niña María Paz Mora Silva, que a su vez produce efectos para los niños que conformaban el equipo Dinhos, por lo cual se adoptan medidas para restablecer los derechos conculcados por el proceder abiertamente contrario a la Constitución de las instituciones accionadas.

Una vez más la Corte Constitucional actúa como órgano de corrección institucional, para asegurar que situaciones normativamente excluyentes se usen como criterios justificadores y razonables que perpetúen relaciones de exclusión en atención al sexo. En esta Sentencia T-366 de 2019, la Corte analiza el caso a la luz de la doctrina, la jurisprudencia y los tratados internacionales. En cada uno de ellos logra advertir que no existen motivos proporcionales, razonables o necesarios para permitir que una persona, con especial protección constitucional reforzada, sea excluida por su sola condición sexual, al igual que al resto de sus compañeros de equipo, en sana competencia, de la posibilidad de tomar parte activa en un evento social, recreativo y deportivo que se inspira en la gestación y el uso de valores como la solidaridad, el respeto por el otro y la tolerancia.

Encuentra y denuncia la Corte Constitucional que existe una discriminación indirecta en las instituciones accionadas porque esconden un sesgo ideológico que debe erradicarse para asegurar una sociedad más incluyente, plural y justa. La Sentencia T 366 de 2019 representa en sí misma un paso significativo para declarar públicamente como inaceptable una actuación que contradice los valores deportivos, esconde una condición excluyente hacia la niña y restringe, indefectiblemente, los derechos de todo un equipo de niños a quienes, por expreso mandato constitucional, se les debe asegurar siempre el acceso a la recreación y al deporte.

Cómo citar: Restrepo, J. F.; Sucre, Y. M. (2021). Análisis estático de la Sentencia T-366 de 2019: De la protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes ante la perspectiva hegemónica de estereotipos discriminatorios. Nuevo Derecho; 17(29): 1-10. https://doi.org/10.25057/2500672X.1411

https://revistas.iue.edu.co/index.php/nuevoderecho/article/view/1411 (html)