1.1 Conceptualización y caracterización de la prueba digital

Referirse a la prueba digital es abrirse a un universo de alternativas conceptuales desde el ámbito de la prueba, pues esta expresión está íntimamente ligada a los conceptos de prueba informática o electrónica y prueba tecnológica, sin desconocer otras denominaciones de singular importancia en el derecho probatorio por su amplitud polisémica, tal como la prueba cibernética, en esta se basa Díaz Limón, por acoger el concepto según el cual la cibernética es la ciencia que se encarga del estudio de la comunicación y el control entre el ser humano y la máquina .

La prueba digital puede estudiarse desde dos enfoques particulares: el primero está relacionado con la cualificación en la modalidad de prueba que es propia de aquella información cuya fuente es el ámbito digital, específicamente el soporte electrónico u ordenador, donde se genera por reacción electrónica de las máquinas o plataformas diseñadas para la producción o manejo de información inteligente, o por gestiones humanas con uso de mecanismos informáticos en correlación con las tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC). El segundo orden o categoría probatoria se basa en el hecho mismo que surge o está almacenado en la fuente digital, con el que se pueden probar hechos de relevancia jurídica según su pertinencia, y sobre los cuales se fundan las relaciones o disputas de orden comercial, social, político o de reproche por comportamientos delictivos o contravencionales.

El hecho informático, obviamente, puede estar en canales privados o públicos, lo que hace complejo en menor o mayor grado la captación de tal información: es de poca complejidad cuando se cuenta con actos voluntarios de intercambio de comunicación y uno de los extremos de la comunicación o los dos aportan los datos al proceso, o más complejo cuando se requieren mecanismos de investigación desarrollados jurídicamente para facilitar el acceso con diferentes fines, entre ellos el fin penal, este con un plus de complejidad por el aumento de restricciones a causa de su impacto en la intimidad como derecho supraordenado, según los presupuestos de protección y garantía convencional, constitucional y legal.

Los mecanismos de investigación, en su eficiencia y/o eficacia probatorias, dependen de protocolos comunes y de previsiones especiales por el escenario de comprometimiento digital en el que se da la gestión de búsqueda, identificación, fijación, recolección, embalaje, custodia y análisis de la información.

Estos, requieren de la correcta identificación e interpretación de los hechos en los medios de prueba clásicos, tales como la prueba documental y la prueba pericial, pero nada impide que bajo el ropaje del principio de libertad de la prueba los datos informáticos o digitales se presenten en un medio o instrumento independiente con denominación de prueba digital, prueba tecnológica o prueba telemática, o en algunos casos como documento electrónico por sus características diferenciales en cuanto a encriptamiento o forma codificada de la información que pueda tener, ello con relación al documento en general . Ante este nuevo escenario probatorio sin duda el procedimiento investigativo debe ser adaptado, y así mismo bajo ese concepto de nueva clasificación es posible su admision, pues en nada se afecta el debido proceso, el derecho de defensa en particular, y la flexibilidad como variable en los diferentes contextos de la prueba, siempre y cuando se respete el núcleo esencial de garantías para las partes e intervinientes como la contradicción y la publicidad, y con las demás connotaciones esenciales antes anunciadas .

Así, el derecho de la prueba y a la prueba debe responder dinámicamente a los momentos evolutivos de la sociedad, y el desarrollo tecnológico es uno de estos contextos de mayor evolución en las últimas décadas, con incidencia plena en el comportamiento humano, por su recurrente tránsito a la interacción virtual.

Así lo destacan varios autores, al referirse por ejemplo a los documentos digitales o electrónicos que, dado al auge de los medios de comunicación digitales y producto de la denominada globalización electrónica, han adquirido una mayor importancia en la actualidad .

Como lo destaca Barreira, la comunicación se realiza en la actualidad, a través de variadas modalidades de mensajería, entre ellos los mensajes de texto, Whatsapp, Skype, Facetime . A lo que ahora podríamos sumar otra cantidad representiva de aplicaciones como Telegram y Signal.

Adicional a ello, los sistemas de información y almacenamiento de la misma se transforman y actualizan en el día a día, como también el registro de los hechos se realiza cada vez con mayor frecuencia a través de variados medios digitales, en dispositivos móviles o a través de videocámaras ubicadas tanto en espacios públicos como privados.

El término digital aplicado a la prueba es consecuencia de la interacción de los actos del ser humano con la denominada era digital, que surge como hito de desarrollo en la tercera revolución industrial, sobre todo con la llegada de la electrónica y las TIC, lo cual se reconfigura a partir de la cuarta revolución industrial como tránsito a nuevas tecnologías, con pleno aporte de los seres humanos en su desarrollo y vinculación global desde el uso de nuevos conceptos de intercambio digital de actos sociales, servicios y productos.

Al referenciar las expresiones prueba tecnológica, prueba electrónica y prueba digital, Arrabal Platero, orienta su postura diferenciadora en cuanto a la prueba digital, adhiriendose a la definición adoptada en el diccionario de la Real Academia Española, según la cual, digital es “un aparato o sistema que presenta información mediante el uso de señales discretas en forma de números o letras”, de ahí que, para la investigadora, solo sería prueba digital cuando el dato se presente en códigos binarios . Al respecto, en un ámbito de doctrina compartida y tras la ruta de diferenciar el documento electrónico del documento digital, Díaz Limón adopta el concepto del Diccionario Legal Black en cuanto a que lo digital son datos enviados en código de encendido y apagado representados por 1-0 (código binario) . Sin embargo, el propósito del presente estudio no es centrarse en dicha diferenciación, por más que se considere aceptable desde el punto de vista temático, pues su título está relacionado en general con la información que se capta en o a través de los medios de vigilancia secreta en el orden informático o digital con relevancia para el proceso penal.

1.2 Problemas de la prueba digital en el proceso penal

El derecho penal contemporáneo, a pesar de acoger y conservar en gran medida los lineamientos sustanciales clásicos y la filosofía jurídica que le orientan, se ve, por una parte, exigido a actualizar como estrategia de política criminal el catálogo de injustos penales y de penas ante las nuevas formas, métodos y espacios de criminalidad. De otro lado, se ve ampliamente comprometido desde el proceso como escenario de articulación de las instituciones jurídicas, a actuar en medio de las encrucijadas que se generan por la incidencia procesal de las garantías de orden convencional y constitucional, a modernizar y ejecutar nuevas metodologías e instrumentos de investigación, máxime en los tiempos actuales en que la denominada cibercriminalidad y otros focos de desestabilización traen consigo nuevos paradigmas o retos de justicia.

Sumado a ello, en la práctica judicial se debe evitar el accionar discrecional por ausencia de regulaciones precisas, pues esto puede derivar en actuaciones investigativas injustas, tal como lo plantean desde la experiencia de Chile, Viollier Bonvin y Ortega Romo, al analizar las consecuencias de ilicitud probatoria en la denominada operación Huracán, en cuanto a la interceptación de mensajería instantánea o la utilización de software maliciosos (malware o técnicas phishing) en la actividad de inteligencia policial, al denotar el interrogante: “¿hasta qué punto se ajusta a nuestro ordenamiento jurídico la utilización de técnicas de hacking en el contexto de la persecución penal y la labor de inteligencia?”, emitiendo como respuesta: “así, tanto los derechos y garantías fundamentales como eventuales afectaciones no son absolutas, por lo que, se requiere una adecuada ponderación”, respuesta que armonizan con el criterio de que: “el principio de reserva legal establece que las medidas intrusivas solo pueden ser hechas en la forma y condiciones específicamente establecidas por la ley” .

En ese sentido, son diversas las fronteras de carácter sustancial, procesal y específicamente probatorias que se deben estudiar para contar con respuestas oportunas y calificadas en la nueva justicia penal. Esta denominación se asume en el entendido de actuaciones de orden punitivo aplicadas en situaciones especiales por su complejidad e impacto, entre las que resaltan los crímenes de contexto, crímenes de organización y/o crímenes de acción y afectación tecnológica o digital. En ese panorama, el derecho probatorio penal debe reinventarse para determinar los medios y cauces más técnicos para gobernar tales hechos.

Entre los hechos de novedad penal, llama la atención respecto del presente escrito, los hechos digitales, que, por su naturaleza especial, comprometen la seguridad y la convivencia, acontecer que se presenta por la oportunidad para el delito que se genera con el tráfico masivo de datos a través de internet en las redes sociales y otras aplicaciones en diferentes órdenes de interacción humana. La calificación de especial se funda en la metodología delictual, las características del delito, el espacio de comisión, y en los intereses que se ponen en riesgo con las interacciones electrónicas y su aumento desaforado. De ahí, que, evidenciar estos hechos con instrumentos y actuaciones técnico-científicas, a la par del desarrollo tecnológico, puede ser problemático si las regulaciones normativas para la actuación investigativa y de juicio penal no son precisas, si la experiencia para su uso y administración es reducida, si la armonía en las actuaciones no se consigue, si la confianza en la autoridad judicial es limitada o si la logística tecnológica no cuenta con los desarrollos y ajustes necesarios en relación con las garantías procesales precisadas en la jurisprudencia nacional o internacional.

En cuanto al déficit de regulación normativa, Armenta Deu precisa, a partir de la experiencia en España, sobre la obsoleta regulación en las actuaciones jurisdiccionales, respecto de la protección de datos generados por el tratamiento de los dispositivos de almacenamiento masivo, y asegura que, el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) fue aplicado analógicamente hasta 2015 para afrontar la legalidad de actuaciones en el panorama criminal con impacto social complejo , denotando como positiva la reforma legislativa producida a partir del año 2015, pues esta mitiga la injusticia normativa advertida por el derecho internacional de los derechos humanos y la jurisprudencia interpretativa de orden supranacional.

Para la autora, la investigación tecnológica a partir del ajuste normativo en España se ubica en dos fuentes, a saber: “los procesos comunicativos y los dispositivos y sistemas informáticos de almacenamiento de datos”, y exalta como acertado el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Esta situación debe ocurrir en igual sentido en Colombia, donde la aplicación de la Ley 906 de 2004, en lo referente a las actuaciones investigativas en general, se extiende a las situaciones de ocurrencia tecnológica por analogía normativa.

En cuanto a la experiencia en la administración de justicia en el entorno digital, la Corte Constitucional colombiana, al analizar la constitucionalidad del Decreto Legislativo 806 de 2020 (por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en el ámbito judicial), en la Sentencia C-420 de 2006, referente a la estabilidad y cobertura de la justicia digital, adujo que: “esta no es inmediata. Por el contrario, requiere de un proceso de adaptación progresiva de parte de la administración, los usuarios y funcionarios judiciales” . Tiempo y forma que, de permitirse en exceso en el caso penal, posibilitarían el amparo irrazonable a quien delinque y la denegación de justicia para las víctimas y la sociedad.

Respecto de los derechos y garantías procesales de carácter constitucional, es evidente que estos pueden ser límite a la eficacia de la prueba construida en entornos digitales, por ello, cualquier actuación orientada a conseguir o asegurar información de esta naturaleza con relevancia para el derecho procesal, penal debe pasar por el tamiz de control de legalidad en los diferentes ciclos de gestión judicial, es decir, deben existir el autocontrol en la Policía Judicial y la Fiscalía o en sus similares en el ámbito nacional o internacional, activismo del juez de control de garantías u órgano encargado de tal función con posibilidad de exclusión de información probatoria en forma extendida y, por supuesto, control superlativo del juez en funciones de conocimiento para impedir el ingreso o valoración de información que no cumpla con estos presupuestos de garantía.

A este control de legalidad, le son aplicables en adición esencial los criterios elaborados por la Corte Constitucional , en cuanto a aplicar el método de ponderación para determinar en justo balance si la medida o actuación investigativa que se dispone o solicita “reúne las condiciones de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en el caso concreto” . Estos criterios fueron elaborados como regla jurídica después de interpretar las diferentes posturas de orden nacional e internacional, en cuanto a la afectación de la intimidad personal corporal, y la privacidad en el uso y goce de la vida familiar y de bienes del investigado o imputado penal, en el ejercicio de los actos de investigación penal.

Algunas actuaciones investigativas que se resaltan doctrinalmente son: el cateo o registro informático descrito por Campoli , la vigilancia masiva de comunicaciones descrita por Salamanca Aguado , el agente informático como técnica especial de investigación en la lucha contra el crimen organizado (denominado también punitivismo infiltrado), las escuchas e interceptación de comunicaciones, la vigilancia con cámaras, los seguimientos pasivos, los “entrampamientos”, las técnicas de recuperación de datos y las actuaciones bajo identidad supuesta. Del estudio y análisis de estas técnicas se ocupa en forma brillante Escalante Barreto , en un claro contraste entre la realidad del cibercrimen en sus diferentes focos o modalidades, los derechos y garantías constitucionales y la obligación del Estado de perseguir y develar el crimen de ocurrencia virtual.

Este enfoque de técnicas de investigación, con compromiso de fuentes informáticas, se agrupa en la denominada informática criminalística, de la cual se indica que es una disciplina acompañada de técnicas especiales para identificar y seguir las huellas y evidencias digitales. Entre estos focos digitales se ubican el video digital, el audio digital, la imagen digital y la informática forense. El nacimiento de esta disciplina de orden tecnológico se ubica en el año 1999 por la incidencia de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación en el crimen . Igualmente, se acoge por parte de los autores antes citados, el criterio de (Rodriguez et al., 2011), en cuanto a que la informática criminalística es: “un proceso metodológico para la recogida y el análisis de los datos digitales de un sistema de dispositivos de forma que pueda ser presentado y admitido ante los tribunales”.

Los actos de investigación penal que comprometan los derechos fundamentales por efecto de la innovación e impacto en la vida cotidiana de los nuevos desarrollos tecnológicos, deben estar fundados en el principio de legalidad, de ello se deriva que la ley: “debe precisar todas y cada uno de los presupuestos y condiciones de la intervención” y no dejar a discrecionalidad de los investigadores y los jueces la interpretación en particular de los intereses y garantías prevalentes en cada caso de búsqueda o recolección de evidencia incriminatoria.

La reforma operada en España por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica , supera una larga etapa de insuficiencia normativa respecto a la aplicación de la nueva tecnología para la investigación de infracciones criminales. En efecto, la carencia de una regulación sistemática, incluso de la tan utilizada interceptación de comunicaciones telefónicas, dio lugar a repetidas condenas a este país por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y fue voluntariosamente suplida por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo . Por ello, esta reforma supuso un considerable avance, pues no solo procedió a introducir la regulación supranacionalmente exigida, sino que introdujo nuevas formas de investigación penal que contrastan aún más con la ancianidad del continente, nuestra venerable Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882.

El legislador tuvo el cuidado de establecer numerosas garantías y consideraciones de proporcionalidad para la aplicación también de las interceptaciones de comunicaciones telemáticas, para la captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos, para la utilización de dispositivos de seguimiento, localización y captación de la imagen , para el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información y para la realización de registros remotos sobre equipos informáticos (arts. 588 bis a 588 octies), que a su vez fueron objeto de estudio por cinco circulares de la Fiscalía General del Estado y que, en realidad, componen un cuerpo interpretativo único, aunque fragmentado .

Como se aprecia fácilmente, con ello el proceso penal español se beneficia de un amplio abanico de posibilidades de vigilancia secreta, de la que es posible obtener fuentes de prueba a través de normas procedimentales novedosas, encabezadas por unas disposiciones comunes de gran importancia, pues son las que disponen con carácter general los pormenores sobre la adquisición de ese material probatorio. Fuera de ellas, caeremos en el cenagoso ámbito de la prueba ilícita y, por tanto, como mínimo en la inutilidad, y tal vez también en conductas tipificadas en las normas penales .

Es destacable el contenido de estas normas de aplicación general (arts. 588 bis a 588 bis b), que son un excelente ejemplo normativo de los parámetros de proporcionalidad, empezando por la aplicación, salvo excepciones , del criterio de la autorización judicial previa. Se pretende, además, evitar la utilización de estas medidas de manera generalizada o para investigaciones abstractas, lo que con frecuencia se conoce como “inquisitiones generales” . Deben aplicarse, por tanto, consideraciones concretas respecto a la investigación de cada infracción criminal definida por unas coordinadas espacio-temporales concretas. No cabe, por tanto, utilizar estas medidas para investigaciones prospectivas, ni siquiera para la prevención de delitos. Es preciso delimitar el ámbito objetivo y subjetivo, además de la duración de la medida. En virtud de su utilidad: debe ser adecuada para obtener datos relativos a la comprobación de los hechos y/o para la averiguación de los delincuentes, pero para los hechos concretos y los sospechosos implicados en ellos.

La excepcionalidad y la necesidad son reguladas de forma conjunta y puestas en relación con la existencia o no de otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la investigación, e igualmente útiles para el esclarecimiento del hecho o, cuando sin la aplicación de la medida de que se trate, para el descubrimiento o comprobación del hecho concreto, la determinación del autor o autores, la averiguación de su paradero o la localización de los efectos del delito se prevea que se van a ver dificultadas. Se erige una dificultad grave . Por otro lado, la necesidad resalta una comparación: dada la situación excepcional en la que se encuentre el juez de instrucción, sólo podrá decidir adoptar alguna de estas medidas si no hay otras vías menos restrictivas de los derechos implicados, pero igualmente efectivas . En definitiva, en el ámbito de la investigación penal es la limitación razonable de los derechos fundamentales, dentro de lo permisible para una sociedad democrática, si se quiere utilizar la expresión común en el sistema europeo de protección de derechos humanos y libertades fundamentales. Así, para considerar proporcionadas las diligencias es preciso tomar en consideración todas las circunstancias concurrentes y valorar el sacrificio de los derechos e intereses afectados, para que la afección no sea superior al beneficio que pueda aportar al interés público y de terceros .

A la regulación común se añaden unos presupuestos concretos que se deben sumar a las consideraciones generales y que todavía, con buen criterio, restringen más la aplicabilidad de estas medidas. Así, respecto a la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas se establece una concreción, no tanto de proporcionalidad sino de afinidad material: no es solo la gravedad de los hechos lo que hay que tener en cuenta como base de la aplicación de estas medidas, sino también que se trate de delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal o delitos de terrorismo, o que se hayan cometido a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación .

Expresamente, no se establecen presupuestos específicos cuando se trata de la captación de la imagen o de la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y de localización, ni respecto al registro de dispositivos de almacenamiento masivo de información, otra cosa es que se exijan unas bases materiales específicas o se establezca la “necesidad de una motivación individualizada”. Sí se prevén esos presupuestos de manera explícita cuando se regula la posibilidad de registros remotos sobre equipos informáticos y se limita a cinco categorías de delitos, algunos de ellos no previstos en los casos anteriores: delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales, delitos de terrorismo, delitos cometidos contra menores o personas con capacidad modificada judicialmente, delitos contra la Constitución, de traición y relativos a la defensa nacional y, finalmente, delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la telecomunicación o servicio de comunicación.

Se establece la posibilidad de que la adopción de las medidas que afecten a derechos fundamentales se haga de oficio o a instancia de la Fiscalía o de la Policía Judicial, a partir de solicitudes en las que se pormenoricen los datos necesarios para las consideraciones de proporcionalidad a las que ya se ha hecho alusión. Todo ello implicará una decisión judicial tomada en secreto y en un plazo muy corto (de veinticuatro horas). No olvidemos que se trata de investigar hechos que están ocurriendo o que están a punto de ocurrir y que la demora podría convertir en inefectivas tales medidas . Se trata de combinar, una vez más, la eficacia con una suficiente garantía en la adopción de la decisión que corresponda, según la concreción de las valoraciones que haga el juez de instrucción sobre las bases fácticas que tenga para decidir . Estamos ante decisiones en las que la privacidad de los individuos indiscutiblemente se ve afectada y se plantea la llamada “expectativa razonable de privacidad” para contribuir a fijar sus límites .

La duración de la medida adoptada deberá limitarse al tiempo imprescindible para el esclarecimiento de los hechos. No cabe olvidar la excepcionalidad y la prioridad de los derechos fundamentales, que ofrecen un claro criterio interpretativo. Además, la provisionalidad de su adopción también caracteriza transversalmente esta aplicación: se debe acordar el cese de la medida “cuando desaparezcan las circunstancias que justificaron su adopción o resulte evidente que a través de esta no se están obteniendo los resultados pretendidos” .

En cualquiera de los casos, el control jurisdiccional de la medida es fundamental y eso exige que la Policía Judicial informe al juez de instrucción o de control de garantías competente del desarrollo y de los resultados obtenidos. Para ello, la resolución de autorización debe establecer la forma y periodicidad de esta comunicación. Y, desde luego, la información obtenida está destinada a la investigación dirigida a la comprobación de los hechos y la averiguación de los delincuentes, por ello, cuando acabe la intervención, cualquiera que sea la causa de esta finalización, deben transmitirse los resultados al órgano encargado de tal investigación .

Se permite expresamente que lo obtenido en estas investigaciones pueda ser utilizado como “medio de investigación o prueba en otro proceso penal”, y para ello se deducirá testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. El juez competente para el nuevo proceso deberá autorizar o no la continuación de la medida sobre el nuevo delito descubierto tras la valoración de las circunstancias fácticas, con decisión expresa sobre el secreto de las actuaciones .

3.1 Aspectos generales

En el proceso penal, la prueba digital atraviesa por las fases de obtención de la información o datos, la incorporación de los datos al proceso y la valoración de los datos incorporados . En el proceso penal español y colombiano, la investigación se encomienda al Ministerio Fiscal en el proceso de menores y al juez de instrucción en el proceso de adultos, en España, y a la Fiscalía General de la Nación en Colombia, que tienen la tarea de coordinación técnico-científica de las autoridades de policía judicial y con el control de un juez. Resulta cada vez más frecuente la incautación de equipos informáticos o de dispositivos de almacenamiento de datos o el registro y la vigilancia secreta a través de estos medios, y es realmente relevante el contenido de los mismos que llega al proceso penal a través del reconocimiento del investigado, la declaración de testigos (incluidos el investigador de campo y el informático como testigos de acreditación) o a través de un dictamen pericial informático que debe ir acompañado del testigo experto (la declaración del perito informático).

De la Torre Rodriguez se refiere a la prueba digital como: a) cualquier información digital; b) la información que es producida, almacenada o transmitida por medios digitales; c) información susceptible de tener el efecto de acreditar hechos en un proceso judicial, y d) se trata de una categoría de prueba tecnológica. Asimismo, caracteriza la prueba digital como:

Intangible: dado que solo puede apreciarse a través de complejos procesos informáticos.

Replicable: en tanto se puede copiar o replicar tantas veces se desee. Lo que plantea un problema de identificación de originalidad. Volátil o mudable: porque es inconstante por su naturaleza intangible. Sujeta a posibilidad de modificación o alteración. Deleble: dado que puede ser fácilmente destruida, aunque se conserve el soporte digital. Parcial: en ocasiones, la prueba digital está formada por múltiples ficheros informáticos repartidos en diferentes soportes digitales y localizaciones, lo que hace más compleja su aprehensión y preservación .

En este escenario, es fundamental acreditar la autenticidad e integridad de la fuente de prueba a través de las reglas de cadena de custodia. Esto conlleva que en la investigación deben adoptarse las medidas necesarias para que las fuentes de prueba, derivadas de la prueba digital producto de vigilancia secreta, lleguen al proceso penal en el mismo estado o las mismas condiciones en que fueron obtenidas, sin ningún tipo de alteración. Lo que permite establecer: a) que se trata de la misma fuente de prueba (autenticidad) y b) que la misma no ha sido manipulada o alterada (integridad).

Delgado Martín expresa que la autenticidad en el ámbito de la prueba digital consiste en garantizar la autenticidad de origen de los datos, es decir de la fuente de la que proceden los mismos. Y en cuanto a la integridad, la describe como la propiedad o característica consistente en que los datos no han sido alterados de manera no autorizada, es la cadena de custodia o preservación de los datos .

Ahora bien, en lo que tiene que ver con la prueba pericial informática, la misma resulta admisible cuando: a) se requiere el acceso a la información contenida en un dispositivo, b) la información ha sido encriptada o eliminada, y c) cuando el acceso a dicha información es complejo y requiera de conocimientos técnicos o especiales. Algunas fases del dictamen pericial informático son: la obtención de los datos (acceso a la información), el clonado de los datos y cálculo del hash, la elaboración del dictamen y su presentación.

En el diseño de la pericia por el experto informático y en los posteriores juicios de admisibilidad y valoración de la prueba que realiza el juez, deberá tenerse en consideración la confiabilidad de la información, la cual dependerá de mecanismos técnicos que garanticen la integralidad, la inalterabilidad, la rastreabilidad, la recuperabilidad y la conservación. Al respecto, la Corte Constitucional colombiana explica estos elementos que se presentan en la Tabla 1.

Tabla N.° 1
Criterios para la admisibilidad de la prueba digital

Fuente: Elaboración propia con base en Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-604 de 2016. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 2 de noviembre de 2016.

De otro lado, se destaca que en los sistemas penales de España y Colombia pueden hacerse uso del agente encubierto informático, cuya tarea es infiltrarse en una red para realizar una vigilancia secreta y examinar la información relacionada con los hechos investigados. Esta actuación está sometida al control de legalidad del juez de instrucción (España) o del juez de control de garantías (Colombia). Otros métodos de investigación criminal consisten en la interceptación de comunicaciones, la recuperación de información que circula a través de redes de comunicación (por ejemplo, las redes sociales), la búsqueda selectiva en bases de datos, la grabación directa de comunicaciones orales, la captura de imágenes, y el uso de dispositivos de seguimiento y geolocalización.

Igualmente, estos actos de indagación y de investigación autorizan a que las autoridades de policía judicial, bajo la coordinación del Ministerio Fiscal, puedan acceder a la información que reposa en dispositivos móviles, discos de almacenamiento portátil, dispositivos electrónicos e incluso que reposan en la nube. Téngase en cuenta que se puede conservar información digital a través de diferentes medios de almacenamiento como tabletas, USB, correos electrónicos y teléfonos celulares, que sirven para probar hechos relevantes en el proceso judicial. Su acceso no autorizado a información personal puede desconocer el derecho a la intimidad del titular, salvo que medie su autorización expresa o que exista una orden de autoridad judicial competente.

Todas estas intervenciones sin duda limitan o restringen derechos fundamentales como la intimidad personal, el secreto de las comunicaciones, la protección de datos personales o la autodeterminación informativa. De ahí la importancia de que en los procedimientos de indagación e investigación, se sigan las disposiciones normativas y jurisprudenciales para la obtención de las autorizaciones judiciales que exija cada sistema o el sometimiento a los controles posteriores que disponen los procesos penales. Todo ello en aras de contrarrestar el riesgo de que los medios cognoscitivos obtenidos deriven en prueba ilícita por vulneración de los derechos fundamentales y generen su evidente rechazo o exclusión, según el momento procesal de verificación de tal condición nociva.

Con todo, el juicio de admisibilidad probatoria, no es más que el resultado de un juicio que realiza el juez sobre las condiciones del medio o actividad probatorios que se proponen para su admisión en el proceso penal. En ese sentido, deberá establecerse si se cumplen los requisitos de necesidad, pertinencia, utilidad, y legalidad.

Tabla N.° 2
Requisitos de necesidad, pertinencia, utilidad, y legalidad según las normativas española y colombiana

Fuente: Elaboración propia con base en normativas española y colombiana.

Adicionalmente, Magro Servet, magistrado del Tribunal Supremo de España, describe que para admitir la evidencia digital se deben cumplir los criterios que se presenta en la Tabla 3.

Tabla N.° 3.
Criterios de admisibilidad de la prueba digital

Fuente: Elaboración propia.

Por su parte, Merida y Lázaro , hace más de una década, reflexionaban en torno a los requisitos legales de admisión de la prueba electrónica, los cuales clasificaron en requisitos generales y requisitos técnicos. Entre los requisitos generales, destacan las autoras: la finalidad legal, la utilidad, el respeto de los derechos fundamentales (respeto de la privacidad y del secreto de las comunicaciones), la relevancia, la eficacia, la pertinencia, la necesidad, la proporcionalidad y razonabilidad, la transparencia durante la obtención, y la facilitación de los medios de exhibición. Y en cuanto a los requisitos técnicos, enuncian los siguientes: identificación del remitente, garantía de integridad, almacenamiento en condiciones de seguridad, confidencialidad, requisitos de verificación de envío y entrega, seguridad de la prueba, información previa al propietario del ordenador y requisitos técnicos del certificado electrónico.

Con relación a la valoración, téngase en cuenta que, tanto en el sistema procesal penal español como en el colombiano, se configura la libre valoración probatoria sustentada en las reglas de la sana crítica. Y es la senda en la que, el juez deberá analizar si existe prueba de cargo sometida a los principios de inmediación, contradicción, publicidad e igualdad; realizar un juicio de suficiencia, que de existir prueba de cargo deberá comprobar si la misma es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, y además deberá motivar razonadamente si la presunción de inocencia se ha desvirtuado.

Frente a la prueba o evidencia digital, esta debe cumplir con los requisitos intrínsecos de autenticidad, integralidad, fiabilidad y disponibilidad, así como con los requisitos extrínsecos de legalidad (obtenida y practicada con el cumplimiento de los requisitos legales) y de licitud (obtenida y practicada sin el desconocimiento de derechos fundamentales) para ser valorada en el proceso. Asimismo, la valoración de la evidencia digital se lleva a cabo a partir de la apreciación conjunta, pudiendo el juez restarles valor probatorio a chats, fotografías, videos, correos electrónicos, etc., que llegaren a ser alterados o modificados por la mano de las partes o de terceros.

De acuerdo con Delgado Martín, la libre valoración de la prueba digital se representa en los siguientes aspectos que se sintetizan así:

La ley no obliga al juez a tener por probados los hechos que surjan de una prueba digital. La prueba digital puede tener efectos para acreditar un hecho relevante para el proceso. La eficacia probatoria que el juez otorga a la prueba digital, está sujeta a la aplicación de las reglas de la sana crítica. El componente tecnológico de la prueba digital determina la importancia de los conocimientos científicos en su valoración, es allí donde la prueba pericial informática tiene mayor importancia. La prueba digital debe ser valorada en relación con los demás medios de prueba.

Ahora bien, cuando en la práctica de la prueba digital se deben adoptar medidas como la intervención de las comunicaciones telefónicas o telemáticas, si las mismas se practican con vulneración de un derecho fundamental, el juez no puede conferirle valor probatorio, y por tratarse de una prueba ilícita no tendrá validez ni podrá destruir la presunción de inocencia .

3.2 Precisiones sobre admisibilidad y valoración de la prueba digital producto de la vigilancia secreta en la experiencia de investigación penal en España

En el proceso penal de adultos, quien dirige la investigación en España es el juez de instrucción. El Ministerio Fiscal será parte activa en los procesos perseguibles de oficio. Sin embargo, en el procedimiento por delitos menos graves (llamado “procedimiento abreviado”, aunque no depende de que haya conformidad alguna, sino solo de que estemos ante el ámbito objetivo de delitos cuya pena privativa de libertad no sea superior a nueve años o se trate de penas de otra naturaleza, y que no corresponda a ningún otro procedimiento, como el de enjuiciamiento rápido, el del Tribunal del Jurado, o el de delitos leves), se prevé una posibilidad de investigación preliminar por los fiscales en el art. 773.2 de la LECrim .

3.2.1. Sobre la admisibilidad y valoración de los resultados de la investigación

La investigación que estamos analizando no tiene sólo el propósito de averiguar los datos que puedan ser útiles para formular la acusación en el momento procedimentalmente previsto -y, en su caso, también para la defensa-, sino además por las propias características de los hechos investigados deberán constituirse con frecuencia pruebas preconstituidas, pues de manera constante estaremos ante diligencias investigadoras de naturaleza irrepetible . En todo caso el acervo probatorio obtenido habrá de ser sometido a los principios constitucionales de audiencia y contradicción en la fase plenaria que eventualmente pueda celebrarse.

Por otro lado, en el ordenamiento español, tenemos el problema de que los avances conseguidos con la promulgación de las citadas reformas legislativas, que ofrecen un amplio abanico de novedosas diligencias de investigación que consisten en la aplicación de tecnologías digitales, no se corresponden con una actualización respecto al cauce de entrada al juicio oral como medios de prueba. En definitiva, hay un desfase entre el reconocimiento de nuevas fuentes de prueba y el mantenimiento de la regulación antigua por lo que se refiere a los medios de prueba. Ello contrasta con lo ocurrido en el orden jurisdiccional civil, pues el código procesal civil promulgado por la Ley 1/2000, de 7 de enero - llamado en España, Ley de Enjuiciamiento Civil- incluyó expresamente entre los medios de prueba la prueba informática y la prueba videográfica, aunque de una manera más periférica (“los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso” art. 299.2 y en los arts. 382 a 384). Por lo tanto, se plantea la pregunta de cómo incorporar al juicio oral los resultados obtenidos a través de los medios tecnológicos novedosos.

Una de las soluciones interpretativas que prodría intentarse es aplicar la regla de aplicación supletoria de la LEC (art. 4), por la que en defecto de disposiciones que regulan los procesos penales, serán de aplicación los preceptos de esta ley. Otra vía interpretativa podría ser la aplicación de la Ley 18/2011, de 5 de julio reguladora del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la Administración de Justicia, y la disposición adicional primera de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que regula la utilización de los medios telemáticos para la presentación de “escritos y documentos”. Por su parte, en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, encontramos una definición sobre “documento electrónico” qu podría ser útil a los efectos que estamos considerando: “Se considera documento electrónico la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado” (art. 3.5). Debemos tener en cuenta, sin embargo, que esta última Ley fue derogada por la Ley 6/2020, de 11 de noviembre, reguladora de determinados aspectos de los servicios electrónicos de confianza, que a su vez contiene en su artículo 3 l una mención mucho más genérica (“Los documentos electrónicos públicos, administrativos y privados, tienen el valor y la eficacia jurídica que corresponda a su respectiva naturaleza, de conformidad con la legislación que les resulte aplicable”).

Todas las soluciones que acabamos de considerar podrían suscitar argumentos en su favor, sin embargo, en el ámbito penal, la jurisprudencia sigue aprovechando las ventajas de una regulación amplia y suficientemente indeterminada del concepto de “documento”. En efecto, no la LECrim, sino el Código Penal es el que nos suministra una definición omnicomprensiva, al disponer su art.26 que es “todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica”. Así, el acervo probatorio obtenido a través de los medios de investigación a los que nos hemos referido en las páginas anteriores, con fotografías, imágenes videográficas, esquemas cartográficos o termografías, entre muchas otras posibilidades ingresan a la fase plenaria del proceso penal español como simples documentos. Pero esta posición jurisprudencial no es irrelevante, pues puede conllevar algunas cuestiones problemáticas. En principio, simplemente será necesario presentar el documento junto al correspondiente escrito de acusación o de calificaciones provisionales y en fase de instrucción. En el supuesto de la prueba documental, no hay necesidad alguna de que el sujeto que ha obtenido tales datos digitales deba someterse a interrogatorio en el debate oral. Pero puede haber discusiones sobre cómo se ha podido adquirir tal “documento” o cómo ha podido asegurarse su conservación sin alteraciones. Sin poder preguntar sobre ello a la persona responsable de su obtención, parece que quedaría limitado el debate contradictorio, pudiendo resultar indefensiones claras. Como es fácil de deducir, cuando estamos tratando de medios cuyo manejo exige una indispensable especialización, sería recomendable una asimilación a la prueba pericial, de modo que el que ha obtenido los datos a través de la vigilancia secreta, sea sometido a un interrogatorio cruzado respecto a los pormenores que las partes procesales tengan a bien preguntar, siempre que, obviamente, el tribunal las considere pertinentes y necesarias.

De este modo puede propiciarse un mejor ejercicio del derecho de defensa y una más plena aplicación del principio de contradicción. La mejor opción, en nuestra opinión, sería la previsión expresa de un medio de prueba autónomo , como prueba digital para la que no sea suficiente la presentación de los datos destinados al juicio oral, sino sobre todo su explicación detallada, las cuestiones relativas al modo de adquisición, las inferencias que de ellos pueden obtenerse, en definitiva, colocarlos al nivel de plena comprensión para las partes y para el órgano jurisdiccional . Con este nuevo medio de prueba, además, evitaríamos alargar más la duración del proceso, pues si partimos de considerarlos prueba documental, posiblemente sea necesaria una solicitud adicional de prueba, a fin de discutir algunos elementos de los documentos presentados, por tanto, podría ser imprescindible, la admisión de pericias que puedan aclarar las dudas que se susciten, o que permitan una mayor comprensión y apreciación de la prueba a los profanos, entre los que se encuentra muy probablemente el juzgador mismo.

Por supuesto, la labor de apreciación y de valoración de los resultados probatorios implica riesgos. El órgano jurisdiccional debe construir narrativamente la relación de hechos probados a partir de lo practicado y discutido en el juicio oral. En los casos que estamos analizando probablemente el riesgo principal sea el de la tentación de confundir lo obtenido en la vigilancia secreta con la realidad de los hechos. Somos conscientes de que esta afirmación precisa de una mayor explicación. Nos referimos a que al hacer ingresar en el proceso imágenes, videograbaciones, o incluso datos, puede parecer que traemos al juicio la realidad misma. Confundiríamos así el medio de prueba con la realidad histórica que necesita ser probada. Así pues, al parecer que así sabemos directamente qué ocurrió y dónde -incluso lo estamos viendo-, para el juzgador puede ser un elemento probatorio fundamental e indiscutible. Los psicólogos jurídicos, no obstante, nos avisan de que la verosimilitud de lo que se muestra no nos debe llevar a la conclusión errónea de que traemos al proceso la realidad misma . Lo que se trae es una representación de la realidad, más o menos fiel, pero que puede ser parcial, por tanto, que no tenga en cuenta todos los elementos de la realidad, porque algunos se quedan fuera inevitablemente de la prueba digital presentado en juicio, sí basáramos la convicción sobre los hechos punibles en esa visión limitada, en realidad fundamentaríamos la narración de hechos probados en una cognición eventualmente parcial. Como en todos los casos, es preciso asegurar la cadena de custodia, de modo que lo obtenido con estos medios de investigación no supongan una alteración de la fuente de prueba, pero además, es preciso que en la valoración se tenga el cuidado suficiente para ser consciente del efecto de enmarcamiento que producen este tipo de pruebas, sobre todo las de carácter videográfico, pero no solo ellas. Tampoco podemos olvidar que existe otro riesgo respecto a la valoración de estas pruebas tecnológicas: el posible efecto de embelesamiento acrítico que puede llevar a aceptar sin apenas discusión lo que procede de medios relacionados con tecnologías digitales . No se nos entienda mal, no pretendemos restringir la utilización de este tipo de pruebas, sino básicamente hacer consciente al juzgador de la labilidad que también puede caracterizar estas pruebas, para que no se engañe a fin de obtener genuinamente la simple verdad de lo que se trata de enjuiciar .