1. Introdução

Na atividade estatal de dirimir conflitos e regular algumas das condutas presentes no corpo social, o julgador baseia-se em standards. Independentemente da adoção de standards ou de quais standards se adote, quando há um julgamento, dois tipos de erros são possíveis de ocorrer: condenar um inocente ou absolver um culpado. Ambos os erros devem ser evitados, tanto no procedimento penal como no cível. Na esfera penal, entende-se que o erro em condenar um inocente traz um prejuízo ao tecido social maior em comparação com o erro em absolver um culpado. Dentre as várias diferenças do procedimento cível e penal, uma que se destaca é a desigualdade que existe entre as partes, na esfera penal, o que não se observa, como regra, na esfera cível, bem como as consequências no caso de uma condenação. Prova disso são os princípios incorporados na hermenêutica jurisprudencial como a presunção de não-culpabilidade e a ampla defesa.

Em que pesem os mecanismos já existentes, percebeu-se necessária a criação de organizações com a finalidade de levar aos tribunais casos que já transitaram em julgado, porém nos quais se verificou que houve algum erro de julgamento e consequente condenação injusta, em sede penal.

Toma-se o gancho para se mencionar o Innocence Project, organização norte-americana com a finalidade de instar os tribunais, via revisão criminal, a analisar casos já transitados em julgado; porém, com fatos e provas novas capazes de demonstrar a inocência daquele condenado.

Em um levantamento exploratório realizado no buscador Google percebe-se uma discrepância entre a quantidade de estudos desenvolvidos sobre o tema das condenações injustas no Brasil em relação ao resto do mundo.

Em recente dissertação nacional sobre as provas testemunhais Fernandes reforça a ausência de dados no Brasil sobre condenações injustas.

“Ocorre que, no Brasil, diferentemente dos Estados Unidos, não há dados sistematizados sobre condenações revistas, o que dificulta, de certo modo, que a temática suscite grandes debates e desperte movimentos políticos e jurídicos para a tomada de medidas preventivas, já que a amplitude das consequências dessas práticas errôneas são pouco conhecidas”.

Desta forma, verificou-se a necessidade de buscar fontes estrangeiras para a pesquisa sobre as condenações injustas. Em que pese os estudos existentes, um ponto que permanece sem uma estimativa confiável é sobre o percentual de condenações injustas, sendo que os percentuais relatados variam de 1% a 15%.

Os meios utilizados para se provar que houve uma condenação injusta são vários; porém, o uso das provas periciais é significativo. Entretanto, ocorre situação inversa, quando a prova pericial é utilizada de forma indevida para fundamentar condenações identificadas posteriormente como injustas.

Em um primeiro momento apresenta-se o Innocence Project, a principal organização voltada a levar aos tribunais casos considerados como erros judiciais; as origens os reflexos do Innocence Project em vários países, inclusive no Brasil; e o National Registry of Exonerations, base de dados que engloba não somente os casos tratados no Innocence Project mas todo aquele onde se vislumbra a ocorrência de uma condenação injusta revertida. Após, apresentam-se as fontes de erros periciais que geraram condenações injustas, seguindo-se de dois mecanismos, complementares, adotados em ordenamentos estrangeiros com vistas a diminuir a ocorrência de condenações injustas lastreadas em provas periciais: a Trilogia Daubert, nos EUA e três princípios adotados pela ENFSI e seguidos pela maioria dos países europeus.

O artigo seguirá a metodologia hermenêutica, com raciocínio dedutivo preponderante, com revisão bibliográfica aos autores nacionais e estrangeiros além da consulta à base de dados norte-americana do National Registry of Exonerations, com a análise dos dados de 1989 a 2019.

2. Innocence Project

2.1. Origens

O Innocence Project foi implementado pela primeira vez na Escola de Direito Benjamin N. Cardozo, em 1992, por Barry C. Scheck e Peter J. Neufeld. O projeto, fundado como uma non-profite legal clinic, um escritório jurídico sem fins lucrativos, algo semelhante a um projeto desenvolvido nos escritórios-modelo existentes nas faculdades de direito brasileiras, se concentra no uso de testes de DNA com a finalidade de provar a inocência de presos com condenações já definitivas. A participação dos estudantes sempre foi essencial para viabilizar todas as atividades necessárias como a triagem e revisão dos casos, incluindo realizar transcrições, interpretar relatórios médicos e produzir as peças recursais. Desde 2003, o projeto é gerido por uma organização sem fins lucrativos independente ligada à Escola de Direito Benjamin N. Cardozo.

Antes da criação do Innocence Project o exame de DNA já havia sido utilizado com a finalidade de reverter condenações injustas, sendo que a primeira exoneração com o uso do exame de DNA deu-se em 14/08/1989, no caso Gary Dotson, condenado pelo suposto estupro de Cathleen Crowell . Na noite de 09/07/1977, Cathleen Crowell, então com 16 anos, foi encontrada por uma viatura policial, ao lado de uma estrada nas proximidades de um shopping próximo ao seu trabalho, em um subúrbio de Chicago, com as roupas sujas e desarrumadas. No relato inicial, ela narrou que, enquanto atravessava o estacionamento do shopping, ao sair do trabalho, um carro com três homens interceptou-a e jogaram-na no banco de trás do carro, sendo ela violentada por um dos homens, além de provocar cortes na região do abdômen com cacos de vidro de uma garrafa quebrada de cerveja. Ela foi levada ao hospital, onde se constataram cortes superficiais no abdômen e manchas de sêmen nas roupas íntimas. Durante a investigação, Cathleen Crowell foi instada a realizar a identificação do agressor com base em um livro com várias fotos. De acordo com a descrição inicialmente apresentada por ela o investigador insistiu para que ela observasse uma foto em particular, de Gary Dotson, sendo que ela o reconheceu como o autor do estupro e das lesões. Com base no reconhecimento Gary Dotson foi preso, processado e condenado, em julho de 1979, a uma pena entre 25 a 50 anos. Em 1985, Cathleen Crowell, sentindo-se culpada, revelou que havia inventado toda a história com receio de que engravidasse do namorado com o qual havia mantido, naquela noite, relações sexuais consensuais. Além disso, para tornar a história crível, rasgou suas roupas e realizou os cortes superficiais no abdômen. Apesar das declarações de Cathleen Crowell, os promotores do caso entenderam que ela estaria mentindo. Em 1987, Gary Dotson obteve a oportunidade de ser defendido por um advogado proeminente, que encomendou a realização de exames de DNA nas vestes de Cathleen Crowell. Os exames de DNA eram novidade e o advogado havia ouvido falar da existência e uso dos referidos exames na Inglaterra. Em 15/08/1988, os exames de DNA excluíram Gary Dotson como fonte e incluíram o namorado à época de Cathleen Crowell. Um ano depois, em 14/08/1989, a promotoria aceitou peticionar pela anulação da condenação.

Após a criação do primeiro Innocence Project começaram a surgir, nos demais estados americanos, projetos com a mesma finalidade. Pode-se citar, como exemplos a California, em 1999; New England, em 2000; Minnesota, em 2001; New Orleans, em 2001; Florida, em 2003; Texas, em 2006; e Pennsylvania, em 2008.

Em 2004, os responsáveis pelos diversos projetos existentes decidiram instituir o Innocence Network, uma rede integrada que conta, atualmente, com 67 associações localizadas em todo o mundo, sendo 55 localizadas nos EUA e 12 localizadas fora dos EUA. A missão da rede integrada é fornecer serviços legais e de investigação gratuitos a indivíduos que buscam provar a inocência de crimes pelos quais foram condenados e trabalham para corrigir as causas de condenações.

2.2. Reflexos do Innocence Project no mundo

O Innocence Project ultrapassou as fronteiras americanas e inspirou a criação de projetos semelhantes em vários locais do mundo.

Em 1993 foi criado, no Canadá, uma associação sem fins lucrativos, denominada Association in Defense of the Wrongly Convicted (AIDWYC), implementado na Osgoode Hall Law School. Em 2000, a AIDWYC alterou sua denominação para Innocence Canada e, desde 1993, auxiliou na exoneração de 23 indivíduos. Um dos casos mais conhecidos e emblemáticos foi o da exoneração de Glen Eugene Assoun, em 01/03/2019, após passar dezessete anos preso pela morte de Brenda Way, em 12/11/1995. Dois pontos foram fundamentais para a condenação de Assoun: a existência de falsos testemunhos e o uso de métodos tendenciosos por parte dos investigadores, como ignorar a investigação conduzida por Dave Moore, policial comunitário da Real Polícia Montada do Canadá (RCMP). Durante uma investigação sobre o assassino serial chamado Michael McGray, preso pelo homicídio de sete pessoas, Dave Moore descobriu que McGray, no momento do assassinato de Brenda Way, vivia a poucos metros de onde o homicídio ocorreu e se mudou dois dias após a morte, deixando os seus pertences para trás. Dave Moore reuniu as informações e as evidências; contudo, os arquivos entregues a seus superiores foram ignorados e destruídos, tanto na RCMP como pela Polícia Regional de Halifax.

O Reino Unido conta, atualmente, com o Innocence Network UK (INUK), projeto iniciado em 2004, com a finalidade de auxiliar no estabelecimento de projetos de inocência nas universidades do Reino Unido, semelhantes às existentes nos Estados Unidos. Não se trata da primeira iniciativa do Reino Unido sobre o tema, uma vez que, desde 31/03/1997 existe a Criminal Cases Review Commission (CCRC), com a missão de verificar a existência de condenações injustas, quando já houve recurso apreciado pelo tribunal. Caso a CCRC identifique que se trata de uma possível condenação injusta, é possível a devolução para que o Tribunal reanalise o caso, através de um novo recurso. Naughton critica a forma de operar da CCRC, uma vez que a comissão pode encaminhar o caso ao Tribunal de Apelação quando considerar que existe uma “possibilidade real” de que a sentença não seja confirmada pelo Tribunal de Apelação, se encaminhada. Ou seja, cria-se uma “camisa de força estatutária obrigando-os a adivinhar o entendimento do tribunal de apelação”.

2.3. Innocence Project Brasil

O Innocence Project Brasil, com sede em São Paulo, iniciou as atividades em dezembro de 2016 e até 2019 contava com dois casos de exonerações. O primeiro caso foi o da condenação de Atercino Ferreira de Lima Filho a 27 anos de reclusão pelo abuso sexual dos filhos, sendo que ele permaneceu onze meses preso.

O segundo caso de reversão de uma condenação realizada por intermédio do Innocence Project Brasil, em parceria com a Defensoria Pública do Ceará, ocorreu no caso conhecido como o do “maníaco da moto”. Em 2014 a polícia cearense procurava o autor de uma série de estupros que ocorreram em bairros de Fortaleza, quando soube que uma criança de onze anos de idade, que havia sido atacada, reconheceu a voz de Antonio Claudio Barbosa de Castro como sendo do homem que a havia agredido. Após a prisão de Antonio Claudio cinco das oito vítimas reconheceram-no, em que pese os policiais que realizaram a prisão de Antonio Claudio afirmarem que ele não poderia ser o autor dos crimes uma vez que apresentava estatura bem menor do autor e a polícia já dispunha de imagens de câmeras de vigilância que gravaram a abordagem realizada e o indivíduo em cima da moto. Das cinco vítimas que inicialmente reconheceram Antonio Claudio, quatro delas voltaram atrás, apenas mantendo o reconhecimento a criança de onze anos. Isso foi o suficiente para que Antonio Claudio fosse condenado a nove anos de reclusão por estupro de incapaz. Para a reversão da condenação, que se deu no dia 29/07/2019, após o cumprimento de cinco anos de condenação, foi essencial a realização de exame pericial nos vídeos, com a finalidade de estimar a altura do autor dos estupros, que concluiu que o mesmo apresenta cerca de 1,84 m, quinze centímetros a mais que a altura de Antonio Claudio.

2.4. Ampliação do modelo do Innocence Project para as Defensorias Públicas

O segundo caso relatado no item anterior mostra quão benéficos podem ser parcerias entre o Innocence Project Brasil e as Defensorias Públicas. Além da atuação de organizações não governamentais, as Defensorias Públicas têm um papel essencial na atual em prol da reversão de condenações injustas e deveriam contar com mecanismos de investigação em paridade de armas com o órgão acusador, o Ministério Público.

Vejamos o caso de Israel de Oliveira Pacheco, que ganhou repercussão midiática como sendo o primeiro no Brasil onde uma revisão criminal apresentada ao STF fundada no exame de DNA foi julgada procedente, resultando na absolvição. Em 14/05/2008, na cidade de Lajeado/RS houve a invasão de uma residência, roubo de alguns bens e estupro de uma das moradoras. Durante as investigações a vítima e a mãe da vítima reconheceram Israel de Oliveira Pacheco como autor das condutas. A vítima e a mãe relataram também que apenas um homem havia ingressado na residência. As investigações apontaram a participação de Jacson Luis Silva como coautor do roubo; contudo, teria permanecido na parte externa da residência. A conduta delituosa deixou como vestígio no interior da residência manchas de sangue em uma colcha. Conforme relatos do primeiro Defensor Público do caso, Tiago Rodrigo dos Santos,

“... na época, houve auto de apreensão de pedaço de colcha do local do crime que constava a existência de manchas de sangue. O Defensor solicitou ao Juiz que oficiasse o Departamento Médico Legal sobre a possibilidade de se fazer a análise de DNA dessa amostra. ‘O exame resultou negativo e comprovou que Israel não estava no local do crime. Mesmo assim, o juiz de então condenou Israel porque a vítima o reconheceu em audiência de instrução. A partir daí houve recurso. Mesmo comprovando que o DNA não correspondia ao do réu, o acórdão do TJ/RS entendeu que o DNA tinha sido positivo e não negativo’”.

Desta forma, após o julgamento pelo TJ/RS, Israel de Oliveira Pacheco foi condenado a 11 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes de estupro e roubo com causa de aumento por emprego de arma e em concurso de pessoas. Jacson Luis Silva foi condenado pelo crime de receptação. A Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul ingressou com pedido de revisão criminal, uma vez que o laudo pericial do Instituto Geral de Perícias do Rio Grande do Sul concluiu que o material genético presente no colchão era de Jacson Luis da Silva e não de Israel de Oliveira Pacheco. O pedido de revisão criminal foi negado sob o argumento de que prevaleceria a palavra da vítima no reconhecimento de Israel e que a prova pericial não havia excluído a presença de Israel do local do fato. Seguiu-se ingresso com recurso especial, no STJ, que reconheceu a nulidade do julgamento da revisão criminal por cerceamento de defesa, uma vez que a defesa não foi regularmente intimada para a sessão de julgamento. Em novo julgamento o TJ/RS manteve a condenação. Por fim, ingressou-se com recurso extraordinário perante o STF, cujo resultado do julgamento pela Primeira Turma foi pelo provimento do recurso e consequente absolvição de Israel, por maioria. Interessante observar que dos cinco ministros que participaram do julgamento três votaram pelo provimento e dois pelo não provimento. Dada a importância desse julgamento, primeiro no qual o exame de DNA serviu como fundamento para a reversão da condenação pelo STF analisemos o entendimento de cada um dos ministros.

No primeiro dia do julgamento, em 04/09/2018, votou o relator, Ministro Marco Aurélio, no sentido de prover o recurso, com base no resultado do exame de DNA que excluiu o perfil genético de Israel Pacheco. No mesmo dia, votou o Ministro Luís Roberto Barroso, que divergiu do entendimento do relator, não conhecendo do recurso, baseado no fato de que havia um recurso criminal julgado improcedente pelo TJ/RS e que não mencionava a existência de cerceamento de defesa. Em seguida o julgamento foi interrompido em razão do pedido de vista pela Ministra Rosa Weber.

O julgamento foi retomado no dia 25/09/2018, com o voto da Ministra Rosa Weber, que decidiu no mesmo sentido do relator e reforçou que a prova pericial produzida com o exame de DNA foi fundamental para excluir o perfil de Israel Pacheco e incluir o perfil do corréu Jacson Luis no caso em tela e em outros dois casos abertos de estupros na região. Em seguida, o julgamento foi suspenso novamente, em virtude do pedido de vista pelo Ministro Alexandre de Moraes.

O julgamento foi retomado no dia 23/10/2018, com o voto do Ministro Alexandre de Moraes e nova suspensão, em razão do pedido de vista do Ministro Luiz Fux. O Ministro Alexandre de Moraes votou no sentido de conhecer e não prover o recurso ponderando que o reconhecimento de Israel Pacheco pela vítima e pela mãe da vítima era consistente e que a prova pericial permitia apenas afirmar que o corréu Jacson Luis havia estado em algum momento do local, mas não excluía a possibilidade de Israel Pacheco ser o autor do estupro.

O último voto foi proferido no dia 18/12/2018, pelo Ministro Luiz Fux, seguindo o relator e a Ministra Rosa Weber, invocando a existência de dúvidas além do razoável, cabendo, dessa forma, o benefício da dúvida ao réu.

O caso Israel mostra como a busca por reversões de condenações injustas deve ser realizada por intermédio de uma rede integrada por iniciativas não estatais, como o Innocence Project Brasil, bem como com o uso do aparato estatal, como a Defensoria Pública. Observa-se, no caso Israel, que a prova da inocência foi o exame de DNA realizado pelo Instituto Geral de Perícias do Rio Grande do Sul, o que demonstra a neutralidade esperada dos órgãos periciais. Os órgãos de perícia criminal devem atender aos pedidos de exames pericias tanto do Ministério Público como da Defensoria Pública, mantendo-se equidistantes tanto da acusação como da defesa. Com a finalidade de fortalecer a produção probatória baseada em exames periciais, sugere-se que a Defensoria Pública realize convênios com instituições de ensino superior, públicas e privadas, para suprir a carência de profissionais na árdua tarefa de estudar e triar os diversos casos existentes.

3. THE NATIONAL REGISTRY OF EXONERATIONS E AS CAUSAS DE CONDENAÇÕES INJUSTAS

Uma excepcional fonte de consulta sobre reversões de condenações no território americano é o registro nacional de exonerações, criado em 2012, com a finalidade de coletar, analisar e disseminar informações sobre exonerações ocorridas desde 1989. Até a data de 22/12/2019 constavam 2.533 exonerações, sendo identificados cinco fatores que levaram à condenação: identificação errônea (29%), perjúrio ou falsa acusação (59%), falsa confissão (12%), evidência forense falsa ou mal interpretada (24%) e má conduta do agente estatal (54%). Uma vez que a condenação injusta pode estar lastreada em mais de um fator, o somatório dos percentuais será superior a 100%. De fato, as condenações ocorrem, na sua maioria, em decorrência de mais de um fator.

Verifica-se que os percentuais apresentados não são homogêneos quando relacionados aos tipos penais, conforme se observa na figura 1.

Figura 1
Percentuais de exonerações distribuídos conforme os tipos penais (abuso sexual de crianças, crimes sexuais, homicídio e outros crimes) e fontes que fundamentaram as condenações injustas (identificação errônea, falsa acusação, falsa confissão, evidência forense falsa ou mal interpretada e má conduta do agente estatal)
Fonte - The National Registry of Exonerations

No caso de abusos sexuais a crianças, o principal fator de condenações injustas são as falsas acusações; nos crimes sexuais são as identificações errôneas; nos homicídios as falsas acusações e a má conduta dos agentes estatais equiparam-se como as principais. Interessante observar que nos tipos penais abordados na figura 1 a falsa confissão encontra-se com o menor percentual de incidência.

Em números absolutos, foram observadas 607 exonerações nas quais a prova pericial serviu de fundamento, de forma isolada ou juntamente com outras provas, para a condenação, sendo que, em cerca de 30% (182 exonerações) a causa da condenação foi somente a prova pericial. O quadro 1 apresenta os quantitativos de exonerações com base nos fatores responsáveis pelas condenações injustas.

Quadro 1 - Exonerações conforme fatores (prova pericial falsa ou interpretada de forma inadequada, erro na identificação testemunhal, falsa confissão, falsa acusação, má conduta oficial) responsáveis pelas condenações, entre os anos de 1989 a 2019, conforme dados disponíveis em The National Registry of Exonerations (2020) Fonte: AUTORES, 2020

Fator	Número de exonerações
Prova pericial	182
Prova pericial e mais um fator	170
Prova pericial e mais dois fatores	145
Prova pericial e mais três fatores	100
Prova pericial e mais quatro fatores	10

4. Como as provas periciais auxiliam na revelação, mas também embasam condenações injustas

Em cerca de 45% dos casos de reversões de condenações injustas por meio do Innocence Project, o uso de alguma prova pericial contribuiu para a condenação. Da consulta ao registro nacional de exonerações, em 24% das exonerações a prova pericial foi utilizada como fundamento para a condenação injusta, o que perfazem 607 exonerações, na data de 22/12/2019.

Figura 2
Exonerações, no total e separadas pelos quatro maiores quantitativos, por ano, nas quais a prova pericial foi um dos fundamentos para a condenação injusta, conforme dados disponíveis em The National Registry of Exonerations (2020)
Fonte: AUTORES, 2020

A figura 2 apresenta a evolução no número total de exonerações por ano e as exonerações separadas pelos quatro tipos penais que juntos representam cerca de 89% de todas as exonerações que constam no banco de dados. O tipo penal referente à posse ou venda de drogas merece consideração especial uma vez que consta com elevados quantitativos de exonerações em razão dos trabalhos desenvolvidos nos anos de 2014 a 2016. Isso porque, das 123 exonerações em relação a esse tipo penal, 95 ocorreram nesses três anos.

Da etiologia das provas pericias apresentadas de maneira a embasar condenações injustas, o Innocence Project classifica-as em cinco grupos: disciplina forense não confiável ou inválida, validação insuficiente do método, testemunho pericial falso, erros e má conduta. Contudo, essa não é a única classificação existente, sendo apresentada outra com quatro grupos: erros no exame forense, baseada em métodos não confiáveis ou não demonstrados, expressos com confiança exagerada ou de maneira a enganar e mediante fraude. A partir das duas classificações existentes, percebe-se que os erros periciais se dão com base em três grupos: falhas no método/técnica, que pode ser não confiável, validado de forma insuficiente ou não demonstrado; falhas na aplicação ou execução do método/técnica, subdividas em erros ou na confiança exagerada do perito; e falhas de conduta, como por exemplo o cometimento de fraude ou falsa perícia.

No primeiro grupo a falha está no método/técnica, que não é confiável, válido; ou seja, quando aquele método ou técnica não apresenta consistência; bem como quando a disciplina forense apresenta consistência, contudo ainda não houve validação suficiente.

No segundo grupo constam falhas na aplicação ou na execução do método/técnica, o que abrange o denominado testemunho enganoso e erros de execução. O testemunho enganoso do perito ganha grande relevância no modelo judicial americano, no qual o perito é instado a se manifestação na forma de um testemunho. Podemos trazer para a nossa realidade essa causa como sendo a apresentação de laudos periciais e pareceres técnicos com lacunas, de maneira a trazer dúvidas, muitas simplificações ou dubiedade interpretativa. Subdivide-se essa causa em quatro formas: simplificação demasiada, exagero na correlação ou relação entre as evidências e o fato, omissão no significado da análise e omissão quanto às limitações do método. Nos erros de execução, um exemplo muito comum se dá quando há mistura de amostras ou contaminação.

No terceiro grupo temos falhas de conduta do produtor da prova pericial ou porque apresentou resultados sem a realização dos exames ou porque omitiu resultados que seriam desfavoráveis a determinada tese acusatória. Dois exemplos recentes e muito divulgados sobre falhas de conduta do produtor da prova pericial são os que envolveram as peritas em química Annie Dookhan e Sonja Farak. Annie Dookhan apresentou resultados de análises que não haviam sido feitas, em milhares de casos, no período de 2003 a 2011, bem como manteve conduta próxima à acusação, o que demonstrou que ela não era neutra. Sonja Farak tornou-se dependente química o que fez com que adulterasse milhares de substâncias químicas submetidas à análise; bem como trabalhasse sob influência das referidas substâncias, no período de agosto de 2004 a janeiro de 2013.

West e Meterko realizaram um estudo das condenações injustas com exonerações possíveis graças ao uso do exame de DNA, no período de 1989 a 2014, e apresentam como técnicas periciais fontes de erros a serologia, a análise microscópica de pelos, a análise de marcas de mordidas, a aplicação incorreta do exame de DNA, o uso de cães farejadores, a análise de impressões digitais, a análise de marcas de calçados, o uso do resultado do teste do polígrafo, análise de pelos caninos, análise de fibras, análise envolvendo metalurgia e geologia, análise de espuma polimérica, análise de marcas de pneus e comparação de locutores.

O quadro 2 apresenta os tipos penais com os respectivos quantitativos totais e os quantitativos de condenações onde o único fator da condenação foi a prova pericial.

Quadro 2 - Exonerações conforme os tipos penais, entre os anos de 1989 a 2019, conforme dados disponíveis em The National Registry of Exonerations Fonte: AUTORES, 2020

Classificação	Número de exonerações
	Total	Prova pericial como único fator para a condenação (% sobre o total)
Homicídio doloso	238	38 (16%)
Posse ou venda de droga	123	118 (96%)
Violência sexual	107	2 (2%)
Abuso sexual infantil	72	3 (4%)
Homicídio culposo	17	5 (29%)
Incêndio	12	9 (75%)
Roubo	11	1 (9%)
Ataque	6	1 (17%)
Abuso infantil	5	3 (60%)
Tentativa de homicídio	4	0 (0%)
Rapto	3	0 (0%)
Conspiração	2	0 (0%)
Partícipe em homicídio	1	0 (0%)
Arrombamento / entrada ilegal	1	0 (0%)
Abuso de adulto dependente	1	1 (100%)
Ofensa à justiça militar	1	0 (0%)
Infrações de trânsito	1	1 (100%)
Posse ou venda de arma	1	0 (0%)
Outros crimes violentos	1	0 (0%)

Com base nos dados apresentados no quadro 2 verifica-se que algumas condutas apresentam percentual elevado de condenações injustas às quais a prova pericial foi o único fator para a condenação. Retirando os casos de abuso de adulto dependente e infração de trânsito, onde somente houve uma exoneração, a conduta que apresentou o maior percentual de condenações baseadas unicamente na prova pericial, em comparação com aquelas onde a prova pericial foi um dos fatores foi a posse ou venda de drogas. Em 118 das 123 exonerações a condenação deu-se somente com base no exame pericial. Uma análise superficial dos casos pode levar à errônea conclusão de que o exame pericial apresentou um resultado que, posteriormente, mostrou-se equivocado, advindo ou do uso de uma técnica não confiável ou então em razão de uma falha na aplicação da técnica. Contudo, não foi essa a razão. A análise dos casos mostrou que a condenação foi muito célere, fundamentada nos exames de constatação de drogas, com o uso de testes de campo e/ou colorimétricos. Em virtude da celeridade para a condenação os órgãos periciais não haviam apresentado os exames laboratoriais, denominados no Brasil de exames definitivos. Assim, pode-se afirmar que a falha não está na técnica adotada, mas sim no procedimento judicial de aceitar como fundamento para a condenação o resultado de testes sabidamente presuntivos, que não foram concebidos como um método definitivo para a identificação daquela substância e servem para que os órgãos policiais tenham o mínimo de fundamento para a tomada de decisões imediatas.

No Brasil segue-se o mesmo procedimento: dois exames, um de constatação, presuntivo, onde são identificados grupos funcionais; e outro exame denominado definitivo, onde é possível identificar a substância com base em análises provenientes de mais de uma técnica. O exame de constatação da natureza e quantidade da substância é considerado como uma modalidade que traz um mínimo grau de segurança para algumas medidas de restrição da liberdade, pois serve para o estabelecimento da materialidade delitiva para se legitimar o auto de prisão em flagrante, deferimento da prisão preventiva e recebimento da denúncia. O exame definitivo é necessário para a demonstração da materialidade delitiva para ensejar a condenação. Contudo, o STJ prevê uma hipótese excepcional, na qual o exame preliminar serve como prova da materialidade delitiva apta a fundamentar a condenação, quando “permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo”.

A exceção criada é perigosa e gera conclusões equivocadas, uma vez que os Ministros da 3ª Seção entenderam que “o laudo preliminar de constatação, assinado por perito criminal, identificando o material apreendido como cocaína em pó, entorpecente identificável com facilidade mesmo por narcotestes pré-fabricados, constitui uma das exceções em que a materialidade do delito pode ser provada apenas com base no laudo preliminar de constatação” . Esse equivocado entendimento vem sendo utilizado como paradigma para embasar condenações onde não há suporte científico para se afirmar que aquela substância é de fato cocaína. Estamos diante de uma fonte potencial de condenações indevidas cuja causa é a interpretação errônea por parte dos julgadores do exame pericial que consta nos autos.

LaPorte analisou 133 exonerações nas quais a fundamentação se deu com base no uso do exame de DNA, com quantitativos por ano apresentados na figura 4.

Figura 4
Número de exonerações as quais a prova pericial foi fonte que fundamentou a condenação injusta, conforme os anos e na qual a exoneração foi realizada com o uso do exame de DNA
Fonte: LAPORTE

A análise da figura 4 desperta um questionamento. Por que houve uma queda substancial no número de exonerações com o uso do exame de DNA a partir de 1991? Não há somente uma razão, mas sim um conjunto de fatores. Por um lado, houve um significativo avanço e disseminação do exame de DNA, baseado na reação em cadeia da polimerase (PCR); e por outro lado, o incremento no uso das ciências forenses para a produção de provas periciais, nas décadas de 1970-1990 levou ao aumento nos erros de análise e dúvidas quanto à possibilidade dos julgadores lidarem com as evidências forenses, uma vez que superestimavam a objetividade e certeza das evidências científicas. As condenações injustas baseadas em provas periciais geraram um movimento que defendia a mudança de paradigma quanto aos critérios de assunção da prova pericial, o que culminou, em 1993, com o julgado Daubert.

O uso de técnicas e métodos com a denominação de periciais, contudo, sem respaldo científico adequado são as causas principais de provas periciais que alicerçam condenações injustas. Questiona-se a amplitude da conclusão, bem como a validade de métodos e técnicas periciais que visam identificar a fonte de determinado vestígio como, por exemplo, os exames de amostras de cabelos, confrontos microbalísticos, exames em marcas de pneus e exames em marcas de mordidas.

Vejamos o caso da condenação de Robert Lee Stinson, baseada em um exame pericial em marcas de mordidas. Em 03/11/1984, Ione Cychosz, uma senhora de 63 anos, foi estuprada, esfaqueada e espancada até a morte, sendo o corpo encontrado em um terreno baldio, próximo à casa da vítima. Os vestígios existentes eram material genético, na forma de espermatozoides, em pequena quantidade para a identificação, além de oito marcas de mordida, produzidas antes da morte, no corpo da vítima. Durante a investigação houve a oitiva de diversos indivíduos, inclusive Robert Lee Stinson, com 21 anos, vizinho do terreno baldio onde o corpo da vítima foi encontrado. Os investigadores contaram uma piada e perceberam, enquanto Stinson ria, a ausência de um dente da frente, bem como um dente torto, o que foi suficiente para que fosse preso. Durante o julgamento, em 1985, dois odontólogos forenses foram ouvidos. O primeiro deles, Johnson, afirmou que as marcas de mordida “tinham sido feitas por dentes idênticos”, na comparação com os padrões de Stinson. O segundo odontólogo forense, Raymond Rawson, afirmou que as evidências do caso apresentavam “alta qualidade” e eram “muito poderosas”. Contudo, os especialistas não explicaram o fato de Stinson não apresentar dente em um local onde havia ausência nas marcas de mordida. A defesa de Stinson não questionou a qualificação dos peritos forenses e não apresentou perito contratado para contrapor as afirmativas dos odontólogos forenses. A não apresentação de perito contratado pela parte se deu, principalmente pela dificuldade em conseguir peritos, uma vez que Johnson havia apresentado o referido caso em uma conferência, antes do julgamento, e muitos dos especialistas foram contaminados com as conclusões apresentadas. Durante a oitiva, Stinson apresentou relatos inconsistentes quanto ao seu paradeiro no momento da morte de Ione Cychosz e, após três dias de julgamento, foi condenado à prisão perpétua por homicídio em primeiro grau (doloso e com premeditação).

Na apelação a defesa alegou que os peritos não tinham credibilidade e que a defesa não foi efetiva, isto porque, na primeira instância, o advogado participou apenas por duas semanas, não teve tempo de preparar uma defesa adequada e havia conflito entre o acusado e o advogado. A apelação foi negada e a sentença condenatória de Stinson transitou em julgado. O caso de Robert Lee Stinson foi aceito pelo Innocence Project de Wisconsin em 2005. Foram realizados exames de DNA no material genético existente no suéter da vítima, na forma de saliva e sangue, com resultados pela exclusão de Stinson. Além disso, as marcas de mordidas foram reexaminadas por quatro peritos distintos e todos concluíram pela exclusão de Stinson. Promovida a revisão criminal em 2009, os argumentos foram aceitos e a condenação revertida. Interessante observar que o promotor do caso, ouvido durante a revisão criminal, afirmou que à época “ninguém no estado de Wisconsin tinha feito um caso de homicídio por estupro como este antes”, e “então, estávamos, de fato, reinventando a roda”. O material genético colhido no local do estupro e homicídio de Ione Cychosz foi inserido no banco de dados de perfis genéticos, o que possibilitou encontrar o autor dos fatos, Moses Price Jr, em 2012.

5. Mecanismos para diminuir erros trazidos com o uso inadequado de provas periciais

Após analisar como os exames periciais podem lastrear condenações injustas, buscam-se mecanismos para reduzir tais ocorrências. Para isso, deve-se dotar o responsável pelo andamento do procedimento judicial de meios para identificar se naquele exame pericial há falhas no método/técnica, na aplicação ou execução ou de conduta. Atualmente, no sistema jurídico anglo-saxão, o mecanismo mais utilizado pauta-se na Trilogia Daubert e apresenta os contornos traçados a partir de três julgados norte-americanos: Daubert versus Merrell Dow Pharmaceuticals Inc., em 1993; General Eletric Co. versus Joiner, em 1997; e Kuhmo Tire Co. versus Carmichael, em 1999. Em linhas gerais, a Trilogia Daubert baseia-se na premissa de que cabe ao julgador a tarefa de realizar a filtragem da prova, utilizando-se o termo gatekeeping, assumindo que tal prova pode ser levada ao tribunal com o status de prova pericial, somente após a inquirição do perito pelo julgador, que se baseia em alguns critérios. No julgado Daubert versus Merrell Dow Pharmaceuticals Inc os critérios apresentados foram: se a teoria ou a técnica em questão pode ser (e foi) testada, se foi submetida à revisão por pares e publicação, se há taxa de erro conhecida ou potencial e manutenção de padrões de controle operacionais, e se conquistou ampla aceitação dentro de parcela relevante da comunidade científica. Mas, como os critérios não são taxativos nem exaustivos, outros surgiram em complementação, como, por exemplo:

“1. As questões objeto de análise pericial foram pesquisadas e obtidas naturalmente e diretamente fora da investigação, ou seja, independente do litígio? 2. O perito extrapolou injustificadamente uma conclusão sem fundamento a partir de uma premissa aceita? 3. O perito apresenta devidamente inventariadas as explicações alternativas óbvias? 4. O perito é tão cuidadoso em seu trabalho profissional regular como foi na consulta judicial paga? 5. Os resultados apresentados pelo perito encontram-se em acordo com resultados esperados pelo campo do saber objeto da perícia?”

Alcoceba Gil defende que não cabe ao Direito receber da ciência de forma passiva uma interpretação sobre os fatos, mas também deve participar de maneira ativa na demarcação sobre o que pode ser considerado como conhecimento científico e o que não deve ser considerado como tal, seguindo os critérios atribuídos na Trilogia Daubert. Contudo, tais critérios não estão imunes a críticas, sendo seus fundamentos filosóficos considerados frágeis e a “articulação da ideia de confiabilidade no que tange às provas” estar longe “de ser transparente”.

Knijnik defende que no Brasil os critérios Daubert já encontram guarida legal, a partir da leitura do artigo 473, inciso III c/c artigo 479, ambos do CPC/2015. Desta forma, no artigo 473, III, ao se mencionar que no laudo pericial deve conter a demonstração de que o método utilizado é aceito de forma predominante pelos especialistas daquela área do conhecimento, estaria o legislador pátrio adotando o critério de aceitação geral em moldes semelhantes ao critério Frye americano. Contudo, a partir da leitura do artigo 479, defende que “a norma processual delegou ao juiz a faculdade de avaliar o método pericial”, uma vez que o juiz deverá considerar as conclusões do laudo, levando em consideração o método utilizado pelo perito.

No que toca aos países europeus, temos a Rede Europeia de Institutos de Ciências Forenses (ENFSI), criada em 1995 e que conta com 71 membros de 38 países. Esse organismo publica uma série de documentos com diretrizes que devem ser implementadas nos países membros. No documento denominado ENFSI Guideline for Evaluative Reporting in Forensic Science traçam-se as diretrizes para a confecção dos laudos periciais. Para que o laudo pericial possa ser utilizado como fonte da prova pericial no tribunal é necessário que o perito tenha sido formalmente instado a se manifestar e que o perito avalie os achados com relação a proposições concorrentes específicas, definidas pelas circunstâncias do caso. Além disso, a avaliação dos resultados deve ser feita com base na probabilidade como medida da incerteza. A probabilidade é uma medida racional do grau de convicção na verdade de uma hipótese baseada em circunstâncias. Adotam três princípios para a interpretação dos resultados forenses: a interpretação se dá em uma estrutura de circunstâncias, a avaliação dos resultados deve ser feita com base na proposição de ambas as partes e considera-se a probabilidade das evidências dadas as proposições .

No primeiro princípio afirma-se que a interpretação dos resultados se dá com base em uma estrutura de circunstância, que se apresentam em um contexto e são necessárias para uma avaliação adequada pelo perito. Isso não significa que o perito tenha que ter acesso a todas as informações disponíveis no caso, mas, tão somente, aquelas consideradas como relevantes para que realize a interpretação com o mínimo viés.

O segundo princípio informa que a avaliação dos resultados deve ser feita com base em proposições e não com base somente em uma proposição. Dito de outra maneira significa que as evidências devem ser ponderadas com base nas proposições de ambas as partes, pois, dessa forma, é possível realizar o balanço das proposições, comparando-as. Suponha que a probabilidade das evidências estarem presentes em determinado cenário trazido pela defesa seja muito baixa, por exemplo, de uma em um milhão. Porém, tome que a outra proposição, trazida pela acusação, também apresenta baixa probabilidade, por exemplo, de uma chance de ocorrência em cem mil. A apresentação somente como conclusão de que a probabilidade de ocorrência das evidências tomando a hipótese trazida pela defesa é muito baixa, da ordem de uma chance para um milhão, trará um impacto no julgador muito diferente do que a apresentação na forma comparativa, dividindo-se uma probabilidade pela outra. Nesse caso a conclusão pericial seria no sentido de que é dez vezes mais provável a observação das evidências frente à proposição da acusação do que frente à proposição da defesa. Nada mudou nos exames periciais realizados, somente a maneira de se expressar para os destinatários.

O terceiro princípio orienta que se deve considerar a probabilidade das evidências estarem presentes conforme a proposição analisada e não a probabilidade da proposição com base nas evidências, constituindo a denominada falácia do acusador a análise, por parte do perito, da probabilidade de ocorrência da proposição tomando-se as evidências existente. Por exemplo, vamos supor que foi encontrado material genético em um local de crime e que esse material genético apresente correspondências com o material genético usado como padrão de comparação. Caberá ao perito manifestar-se quanto à probabilidade de que as evidências, no caso, as correspondências, existam, partindo da proposição de que as amostras apresentam a mesma fonte; em seguida analisar a probabilidade de que as evidências existam partindo da proposição de que as amostras não apresentam a mesma fonte; e mensurar a razão de verossimilhança, pela divisão de uma probabilidade pela outra. Não cabe ao perito manifestar-se quanto à probabilidade de as amostras serem da mesma fonte partindo da hipótese de que houve a correspondência, considerando-se tal abordagem como a falácia do acusador.

No Brasil não há previsão no ordenamento jurídico de uma fase em que o julgador decida se a prova técnica ou científica que se pretende produzir pode ser assim considerada em razão do método adotado. O que há são critérios para se deferir a produção ou admiti-la no processo. Como regra, toda prova obtida por meio ilícito deve ser inadmitida, independente de se tratar da esfera cível ou penal. Restringindo para a produção da prova pericial, esta será indeferida, além da hipótese de ilicitude, na esfera cível, quando não depender de conhecimento especial, quando for desnecessária em razão da existência de outras provas ou quando a sua produção for impraticável, conforme artigo 464 do CPC. Já na esfera penal será negada a produção da prova pericial quando for considerada desnecessária ao esclarecimento da verdade, conforme artigo 184 do CPP, com exceção para o exame de corpo de delito, que se considera de indispensável produção, de acordo com o artigo 158 do CPP.

A inovação trazida nos artigos 473, inciso III e 479 do CPC/2015 foi a de reforçar ao julgador que é possível valorar a prova pericial com base no método adotado e, ao se aferir o método adotado, pode-se considerar os critérios Daubert, os princípios adotados pelo ENFSI, bem como outros critérios. Mas, não se trata de uma inovação, uma vez que o julgador nacional podia se valer desses critérios, na esfera penal ou na esfera cível, mesmo antes da edição do CPC, em 2015; não como critérios de admissão da prova pericial, da forma como ocorre no procedimento norte-americano, mas sim como critérios de valoração da prova pericial.

Entretanto, o aperfeiçoamento no sistema de aferição da prova pericial não passa somente pela atuação do julgador na valoração dos laudos periciais produzidos. Também há que se lembrar de outras abordagens com vistas à diminuição das falhas no método/técnica, melhoria na aplicação ou execução da técnica e diminuição de falhas de conduta.

No caso das falhas no método/técnica, a implementação de sistemas de gestão da qualidade e procedimentos operacionais padrões específicos para cada tipo de exame pericial geram bons resultados ao se normatizar a utilização de métodos e técnicas confiáveis, válidas e consistentes.

Para as falhas na aplicação ou na execução do método/técnica a Lei nº. 13.964/2019 trouxe procedimentos e atribuiu responsabilidades no que tange à cadeia de custódia, nos artigos 158-A a 158-F. A cadeia de custódia apresenta finalidade dúplice, de “propiciar maior grau de precisão ao decisum, o qual há de refletir um discurso coerente acerca dos fatos” e como um mecanismo garantidor do contraditório, pois dá às partes e em especial à defesa, o direito de rastrear as fontes de prova, assegurando a integridade e a identidade da prova material, ou seja, que o objeto coletado seja o mesmo analisado pelo perito criminal ou disponibilizado para exame pelo assistente técnico.

No Brasil não é rara a ocorrência de locais de crime sem o devido isolamento, bem como com a equivocada ideia de que a cadeia de custódia deve ser iniciada somente quando o vestígio ingressa no órgão oficial de perícia criminal. Sem a preservação e o devido tratamento dos vestígios todo o desenrolar do processo restará comprometido.

A mudança nesse cenário somente ocorrerá com treinamentos de todos os agentes públicos envolvidos no isolamento e nas demais etapas de tratamento dos vestígios, com vistas a evitar que ocorram contaminações tanto de terceiros como dos agentes estatais, o que compromete o resultado dos exames periciais. Como o próprio nome diz, a falha em uma das etapas da cadeia trará consequências nas etapas posteriores, desde erros em análises na identificação de um indivíduo até cenários que culminem com a condenação de um inocente.

No terceiro grupo, das falhas de conduta do produtor da prova pericial, entende-se que as medidas acima elencadas contribuem para a diminuição de falhas dessa natureza, aliadas a padrões rígidos de responsabilização administrativa, cível e penal.

6. Considerações finais

O artigo foi desenvolvido com vistas a responder aos seguintes questionamentos: 1) Quais são as principais organizações e bases de dados estadunidenses relacionadas às reversões de condenações injustas? 2) Quais os reflexos da abordagem estadunidense no Reino Unido, no Canadá e no Brasil? 3) Como as provas periciais relacionam-se às condenações injustas? 4) Existem critérios aplicáveis às provas periciais que possam ser implantados no Brasil com vistas a diminuir a chance de erros periciais e interpretações equivocadas por parte dos julgadores?

1) O Innocence Project representa a principal organização estadunidense que busca a reversão de condenações injustas e serviu como semente para a criação de diversas organizações nos mesmos moldes, tanto nos EUA como em outros países. Ao se basear na análise de DNA para fundamentar o pedido de revisão criminal, verifica-se como a ciência pode ser utilizada de forma positiva na busca por um sistema de justiça criminal menos suscetíveis a erros. Sugere-se a implantação do modelo do Innocence Project nas Defensorias Públicas estaduais, do Distrito Federal e da União, em parceria com instituições de ensino superior, para suprir a carência de profissionais na árdua tarefa de estudar e triar os diversos casos existentes. Quanto à base de dados de reversões temos o National Registry of Exoneration, que armazena dados de reversões de condenações desde 1989, engloba os casos do Innocence Project e foi usada nesse artigo para analisar os quantitativos de condenações injustas fundamentadas em exame pericial, de forma isolada ou em conjunto com outras fontes.

2) A atuação do Innocence Project foi seguida por diversos países, culminando com a criação do Innocence Network que conta com 67 associações norte-americanas e estrangeiras, inclusive o Innocence Project Brasil, criado no final de 2016. Essa rede disponibiliza serviços legais gratuitos com a finalidade de provar a inocência em todo o mundo. No Brasil, não foram observadas iniciativas semelhantes ao National Registry of Exoneration, o que representa uma lacuna de informações que deve ser suprida.

3) Com base na análise do National Registry of Exoneration e do Innocence Project as provas periciais relacionam-se com as condenações injustas de duas formas antagônicas: servem para fundamentar uma condenação injusta, presente em cerca de 25% das condenações injustas que constam na base de dados; mas também são um poderoso meio de prova para se reverter condenações injustas.

O uso das várias áreas do conhecimento para identificar uma condenação injusta mostra-se muito claro, principalmente quando se analisam os resultados do Innocence Project e o uso dos exames de DNA. No Brasil, em que pese já existir julgados, inclusive um pelo STF, no sentido de aceitar o exame de DNA como prova robusta para lastrear o provimento de revisão criminal, ainda há resistência dos julgadores, sendo que alguns entendem que deve prevalecer a prova testemunhal, conforme o voto do Ministro Alexandre de Moraes no RHC 128.096/RS.

4) A mudança de paradigma quanto ao papel do julgador na admissibilidade das provas periciais no sistema norte-americano, a partir de 1993, com a criação dos critérios Daubert, afetou diretamente diversos ordenamentos jurídicos. Na Europa a partir de 1995, com a criação do ENFSI, discutiu-se qual deveria ser a melhor forma dos peritos apresentarem os resultados das análises, o que gerou a adoção de três princípios interpretativos. No Brasil, com a edição do CPC/2015, o artigo 473, inciso III e o artigo 479 reforçam a possibilidade do julgador valorar as provas periciais com base no método adotado, considerando-se, por exemplo, os critérios Daubert e os princípios adotados pelo ENFSI.

As falhas na prova pericial que ocorrem para motivar condenações injustas podem ser classificadas como falhas no método/técnica, na aplicação ou execução do método/técnica e de conduta. No Brasil, as ações que visam diminuir tais falhas passam pela implementação de sistemas de gestão da qualidade e procedimentos operacionais padrões específicos para cada tipo de exame pericial; pelo o aperfeiçoamento da cadeia de custódia da prova pericial instituído com a inserção dos artigos 158-A a 158-F, através da Lei nº. 13.964/2019; e com a imposição de padrões rígidos de responsabilização administrativa, cível e penal dos profissionais responsáveis pela produção dos exames periciais.

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Notas

Autor notes

Autor correspondente: Aline de Araújo Lourenço, Instituto de Pós-Graduação - IPOG - São Paulo/SP, Brasil.E-mail: perita.alinelourenco@gmail.com.