Introducción

La crisis que presenta la privación de libertad en Ecuador resulta un tema de vital importancia, requerido de análisis casuístico tras la búsqueda de soluciones a la violencia y muerte en los centros penitenciarios. Señala Noroña (2022) que, en diecisiete meses, que abarcan el año 2021 y hasta julio de 2022, “al menos 385 personas” privadas de libertad fueron asesinadas en las cárceles del Ecuador, sin que fueran identificados los responsables directos por esas muertes. Siendo este un territorio con casi 17 millones de habitantes, pues 16,938,986 personas se contaron en el último Censo de Población y Viviendas (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos, 2023) la población penitenciaria en octubre de 2023 era de 31.318, según datos del Servicio Nacional de Atención Integral a Personas Adultas Privadas de la Libertad y Adolescentes Infractores (SNAI), 29.530 (94.30%) corresponden a hombres y 1.788 (5.70%) son mujeres.

El sistema penitenciario cuenta con 53 cárceles con capacidad para albergar a 30.000 personas, de modo que existen, por encima de esta capacidad, al menos 10.000 privados de libertad. Aunque este tema ha sido investigado en Ecuador desde la década de los años 90 del siglo pasado, en los últimos diez años el hacinamiento se ha convertido en un grave problema con consecuencias deplorables para el cumplimiento de los derechos humanos de los privados de libertad. Un estudio sobre la crisis carcelaria en Ecuador, realizado por Lausch (2022), revela que existe un porcentaje de hacinamiento del 34% y en algunas cárceles hay más del 100% de hacinamiento.

Aunque se ha reconocido por el Estado ecuatoriano que el problema de los centros de privación de libertad no es solamente un asunto de seguridad pública sino de los derechos humanos y se han adoptado las políticas bajo el enfoque integral de los derechos y, con base en las regulaciones nacionales, internacionales y de los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la violencia, la falta de agua y de alimentación, la ausencia de espacios para dormir para todos los sancionados y personas que se encuentran bajo medida cautelar de prisión preventiva continúa afectando los derechos humanos de los privados de libertad.

Señala Álvarez Velazco que el sistema carece de suficientes guías penitenciarios para controlar la actividad de los presos, es decir, existen 1.500 celadores para controlar y atender a 39.000 personas privadas de su libertad, a pesar de que la Organización de Naciones Unidas (ONU) recomienda un guía por cada diez presos (Álvarez Velazco, 2022). Desde el año 2011, el Ecuador viene reiterando en el significado de las políticas públicas y su importancia en distintos ámbitos. En consecuencia, en el propio documento sobre Política Pública de Rehabilitación Social 2022-2025 cita expresamente:

En tal sentido, una política pública es una directriz general que refleja la prioridad y voluntad política del gobierno para modificar una situación determinada. En la práctica, las políticas públicas funcionan como instrumentos que permiten al Estado garantizar los derechos humanos y ambientales, vinculando las necesidades sociales de corto plazo con una visión política a mediano y largo plazo, para así eliminar inequidades (ver Art. 85 de la Constitución). Entonces, al ser las políticas públicas procesos deliberadamente diseñados y planificados, con objetivos, cursos de acción y lineamientos establecidos, que demandan una variedad de recursos y requieren la interacción entre actores políticos y sociales, podemos afirmar: la política pública se define como un curso de acción de la gestión pública que institucionaliza la intervención pública en respuesta a un problema social identificado como prioritario, y que se convierte de esta manera en materia de política de Estado (SENPLADES, 2011, p.10).

Sin embargo, afirma Pontón (2022), el Estado ecuatoriano no ha logrado superar los riesgos y daños que representa la violencia en las prisiones, ni atenuar la angustia de los familiares de los privados de libertad, ni sus efectos negativos. Señala que no existen programas encaminados a atender a las familias de las personas privadas de libertad quienes padecen no solamente afectaciones económicas sino emocionales. Violencia intrafamiliar, crisis alimentaria, cambios de conducta y de roles de los integrantes de la familia, deserción escolar, escasa preparación académica, inseguridad y falta de estabilidad en seguridad social, trabajo y vivienda, son tan solo algunos de los problemas identificados en estudios científicos realizados por Godoy Portillo (2023).

Con estos precedentes, se hace necesario debatir sobre la aplicación y efectividad de las penas alternativas o subsidiarias a la privación de libertad como remedio para salir del estanco e intentar extraer de la palestra pública la reputación de los “centros de rehabilitación social.” De un lado, existen penas no privativas de libertad en el COIP, pero no lo están como alternativas, sino que pueden ser impuestas juntamente con la privación de libertad estipulada para cada tipo penal. De otra parte, solo puede suspenderse la ejecución de la pena cuando la sanción prevista para el delito no supere los cinco años, y esto ocurre en muy pocos casos, además de la mayor punitividad cuando concurren agravantes pues el Código Orgánico Integral Penal (COIP) con carácter preceptivo eleva el límite máximo previsto para el delito.

La sociedad no apoya las medidas no privativas de libertad, lo cual puede ser el resultado de la inseguridad y la ineficiencia de los medios preventivos y educativos. Lausch (2022) citando a Amelia Ribadeneira, una periodista especializada en temas de justicia en el Ecuador hacía referencia a ciertos rasgos que complican más la situación penitenciaria en el país. En tal sentido señalaba: “Yo creo que nuestra sociedad tiene muchos tintes autoritarios que le empujan al Estado y a los gobiernos a implementar medidas populistas en el área penal, que demandan castigo, sanción.” Muchas personas piensan que el castigo en prisión es la única solución, pese a lo positivo de intentar fortalecer otros mecanismos que no impliquen el internamiento en los centros de privación de libertad.

Desafortunadamente los medios de comunicación realizan una labor absolutamente contraria a la persuasión, malenseñan a la gente, desvirtuando la realidad para obtener audiencia, enfrentando al sistema de justicia con la sociedad. Como expresara Galeano, “las fábricas de opinión pública echan leña a la histeria colectiva y mucho contribuyen a convertir la seguridad pública en obsesión pública” (Galeano, 1997, p.4). Solo cuando la familia conoce los padecimientos y efectos negativos de la cárcel comprende que es mejor ofrecerle al infractor la oportunidad de una medida alternativa o subsidiaria.

La posibilidad y la necesidad de utilizar penas alternativas o subsidiarias a la privación de libertad constituye el objeto esencial de este estudio y, al mismo tiempo, representa la idea que se defiende para contribuir a la atenuación de la situación carcelaria. Sobre todo, para aquellas personas que han cometido delitos menos graves, sería conveniente adoptar este tipo de medidas sancionadoras en las que podrían utilizarse como alternativas las previstas legalmente en el artículo 60 del COIP, además de otras que actualmente se encuentran reguladas en diversos ordenamientos jurídicos. Agregado a ello el subsidio de la pena sería muy conveniente para no internar a los declarados culpables.

En Ecuador, se encuentran reguladas las penas no privativas de libertad consistentes en:

1. Tratamiento médico, psicológico, capacitación, programa o curso educativo.

2. Obligación de prestar un servicio comunitario.

3. Comparecencia periódica y personal ante la autoridad, en la frecuencia y en los plazos fijados en sentencia.

4. Suspensión de la autorización o licencia para conducir cualquier tipo de vehículo.

5. Prohibición de ejercer la patria potestad o guardas en general.

6. Inhabilitación para el ejercicio de profesión, empleo, arte, cargo público, oficio, industria o comercio; así como para ejercer la gerencia, dirección, administración o gestión de una sociedad o compañía, entidad sin fines de lucro o cualquier tipo de actividad económica, nacional o extranjera, bien sea de forma directa o indirecta.

7. Prohibición de salir del domicilio o del lugar determinado en la sentencia.

8. Pérdida de puntos en la licencia de conducir en las infracciones de tránsito.

9. Restricción del derecho al porte o tenencia de armas.

10. Prohibición de aproximación o comunicación directa con la víctima, sus familiares u otras personas dispuestas en sentencia, en cualquier lugar donde se encuentren o por cualquier medio verbal, audiovisual, escrito, informático, telemático o soporte físico o virtual.

11. Prohibición de residir, concurrir o transitar en determinados lugares.

12. Expulsión y prohibición de retorno al territorio ecuatoriano para personas extranjeras.

13. Pérdida de los derechos de participación.

14. Inhabilitación para contratar con el Estado que se aplicará en sentencias condenatorias ejecutoriadas por delitos de: peculado, enriquecimiento ilícito, cohecho, concusión, tráfico de influencias, ofertas de realizar tráfico de influencias, testaferrismo, sobreprecios en contratación pública, actos de corrupción en el sector privado, lavado de activos, asociación ilícita y delincuencia organizada; pena no privativa de la libertad que será comunicada al organismo técnico regulatorio del Sistema Nacional de Contratación Pública.

La o el juzgador podrá imponer una o más de estas sanciones, sin perjuicio de las penas previstas en cada tipo penal (Asamblea Nacional, 2014).

El sentido y alcance del artículo 60 del COIP, sobre todo en las dos últimas líneas, permite apreciar que estas penas no son propiamente para sustituir a la privación de libertad pues el texto expresa que ellas se pueden imponer sin perjuicio de las penas previstas en cada tipo penal, que, generalmente, establece una sanción privativa de libertad. De manera que, la legislación ecuatoriana no ofrece mayores posibilidades para alternar, sustituir o subsidiar las penas privativas de libertad. Las previstas en el artículo 60 del COIP citado, en la doctrina son consideradas como penas accesorias, es decir, se pueden imponer además de la principal.

La comunidad internacional viene demandando, a través de diferentes cuerpos jurídicos internacionales, dar solución a la crisis carcelaria y buscar fórmulas alternativas, sustitutivas o subsidiarias para disminuir, en tanto sea posible, la privación de libertad. En cuanto al funcionamiento de los centros de privación de libertad, se ha exigido por la comunidad internacional que les ofrezca a los sancionados o sujetos a prisión preventiva un tratamiento adecuado, unas condiciones de vida digna, con iluminación, agua, alimentación, sistemas de seguridad correctos, agentes penitenciarios profesionalmente aptos y suficientes, relaciones positivas, entre otros aspectos, que favorecen la rehabilitación social.

En la etapa contemporánea existe un consenso internacional sobre las formas en que es necesario garantizar los derechos de los sancionados, protegerlos durante el cumplimiento de la pena, prepararlos para la reintegración a la sociedad y facilitar un camino menos violento que la prisión. A pesar de ello Zaffaroni ha insistido en su opinión sobre el fracaso de la privación de libertad. En tal sentido acotaba:

El discurso jurídico penal está en crisis. Los fuegos artificiales de las teorías que legitiman la pena asignándole funciones manifiestamente falsas (prevención, de cualquier naturaleza) no logra ocultar las contradicciones cada vez más profundas y deteriorantes de profesores, jueces y abogados. El discurso en crisis no es una mera cuestión de palabras, sino que implica una grave crisis del poder jurídico. Nos vamos quedando vacíos, sin discurso (o con uno que es falso, que es lo mismo), frente al poder de las restantes agencias no jurídicas que avanza arrolladoramente (1992, p. 11).

En forma paulatina se han comenzado a introducir pautas de flexibilización en la promoción y ejercicio de la acción penal pública, que han llegado a admitir el uso de criterios de oportunidad, se reconoce la condición de los condenados como seres humanos, provistos de los derechos que le son inherentes como cualquier persona, salvo los límites que la propia naturaleza de esta sanción amerita. Se insiste en el carácter excepcional de la prisión preventiva y en la responsabilidad que tiene el Estado de proteger a estos ciudadanos titulares de derechos que se encuentran bajo su resguardo y absoluta responsabilidad en las prisiones (Sanhueza & Brander, 2021).

Existen alternativas no formales, que se producen espontáneamente, como la no acusación o denuncia, el no accionar por interés de los agentes policiales o del fiscal o la función despenalizadora de los códigos, de acuerdo con las propuestas de Derecho Penal mínimo. Los acuerdos reparatorios, los servicios de utilidad comunitaria, reparaciones e indemnizaciones o compensación pecuniaria, penas nocturnas o de fines de semana, no ofender o dañar, asistencia a charlas o cursos educativos, perdón judicial, suspensión de la pena, el arresto domiciliario, prohibición de residencia, multas, inhabilitación para el trabajo o suspensión de licencias son muy provechosos (Nieto, 2003, p.14).

En el Ecuador, procesalmente, han ido ganando prestigio los métodos alternativos de resolución de conflictos. Lo relativo a la cultura de paz ha ido trasladándose a todos los ámbitos, se les ha ofrecido promoción a los jueces de paz, a los mediadores, se invoca la conciliación en el ámbito penal, se hace uso del principio de oportunidad en los casos procedentes, aunque estas medidas no completan la aspiración de que pueda presentarse como un logro la mejora de la situación carcelaria. Significa que, son variadas las opciones que existen para disminuir la aplicación de la pena de privación de libertad.

Se toma como punto de partida que no siempre es necesario internar a una persona en un centro de privación de libertad para que esta rectifique su conducta y se reprima por el delito cometido. En realidad, se considera que lo mejor sería no tener que sancionar a las personas con privación de libertad, a menos que el delito sea muy grave, como sería en hechos ejecutados contra la vida, los derechos humanos, graves actos de corrupción o narcotráfico entre otros ilícitos muy dañinos y peligrosos.

Existen variantes al encarcelamiento, es decir, penas que se pueden cumplir fuera de la prisión, provistas de mecanismos concretos de vigilancia por parte de jueces de control de la ejecución de las penas no privativas de libertad o de otros órganos encargados del Estado. Algunas pudieran ser originalmente privativas de libertad y luego el juez pudiera subsidiarlas si se dan un conjunto de requisitos, como, por ejemplo, la buena conducta de la persona hasta ese momento y el compromiso de que no incurrirá en otros delitos o contravenciones.

Otras penas pudieran alternarse y la infracción penal pudiera ofrecer la opción entre privación de libertad y una alternativa. Dígase que el delito de abuso de confianza pudiera prever que se pueda imponer la privación de libertad y, en dependencia de la conducta de la persona, esta sanción puede subsidiarse por igual tiempo de trabajo correccional con internamiento, trabajo correccional sin internamiento o limitación de libertad o por la entrega del sancionado a un centro de trabajo bajo el compromiso de la entidad laboral de velar por su comportamiento.

Si bien los conceptos de penas alternativas o subsidiarias o sustitutivas llevarían una discusión teórica y normativa de mayor alcance en el territorio ecuatoriano e, incluso, conducirían a pensar en algunas cuestiones que pudieran ser modificadas como sería también la de sustituir la pena de privación de libertad hasta cinco años en cualquier tiempo, después de iniciado su cumplimiento, por otra que no signifique internamiento, lo cierto es que estas regulaciones han sido objeto de debate en la doctrina y poseen variantes, que buscan, en su esencia, disminuir la privación de libertad.

En la teoría de la pena, autores como Aniyar de Castro en entrevista ofrecida a Nieto, plantea entre las medidas alternativas a la prisión:

Aquellas que, bien como penas (que aparecen en el Código Penal); bien como medidas cautelares, acuerdos reparatorios, perdón judicial, desistimiento de la querella, y el principio de oportunidad procesal, más algunas medidas procesales como la suspensión de la pena y del proceso; y otras, típicamente penitenciarias, como la asignación a régimen abierto o regímenes progresivos, y la redención de la pena por el trabajo y el estudio (generalmente en Leyes penitenciarias); que prevén formas de control que no implican el aislamiento, o reclusión de los controlados (2003, p.14).

Los precedentes expuestos condujeron a reflexionar sobre ¿Cuáles pueden ser, además de las previstas en el COIP, las penas alternativas y subsidiarias que contribuyan a disminuir la aplicación de la pena privativa de libertad en Ecuador? En tal sentido, corresponde evaluar una propuesta de alternativas y de penas subsidiarias que pueden implementarse en el Ecuador para disminuir la pena privativa de libertad, como parte de la solución a esta problemática.

Para el cumplimiento de los objetivos se utilizó una metodología de investigación jurídica, de tipo descriptiva y con un enfoque cualitativo, que tomó como punto de partida la búsqueda de información en fuentes bibliográficas consistentes en libros, revistas y legislación vigente en el área geográfica que rodea al Ecuador. Mediante el método teórico jurídico se logró fundamentar lo relativo a la crisis penitenciaria y el tratamiento jurídico ofrecido a los derechos de los privados de libertad, y, a través del método exegético y la comparación jurídica, se alcanza a obtener la información necesaria, a fin de realizar una propuesta más avanzada para el territorio ecuatoriano que fomente la aplicación de penas alternativas y subsidiarias.

En su estructura, el artículo en un primer momento describe la situación relacionada con la crisis carcelaria en Ecuador para luego plantear las alternativas a la prisión y los beneficios de las penas subsidiarias. Finalmente se procura un acercamiento hacia las mejores variantes que pudiera incluir en su legislación el sistema jurídico ecuatoriano para atenuar los graves efectos que se están produciendo en los centros de privación de libertad, como resultado del ejercicio del ius puniendi.

Desarrollo

La sanción privativa de libertad surge no exactamente como una pena, sino más bien como una variedad de lo que legalmente se conoce como medida cautelar de prisión provisional, detención preventiva u otras denominaciones según el contexto jurídico. Aunque entre los historiadores no existe coincidencia exacta sobre el origen de la privación de libertad, se ubica más o menos su surgimiento durante la Edad Media. En esta época, en Europa, la cárcel fue utilizada para encerrar a los que habiendo cometido una infracción aún no poseían un fallo condenatorio, el que, habitualmente, consistía en la muerte, desmembramiento o mutilación.

Este tipo de medida ha tenido históricamente una relación no solo con los crímenes violentos, sino también con la penalidad en las relaciones económicas y fue utilizada para el encerramiento de los individuos que tenían deudas por gravámenes al Estado. Haciendo referencia al tema, el profesor e historiador Oliver Olmo expresó: “sabemos que se usó la cárcel como medio de custodia, pero, sobre todo, para la retención de los deudores” (Oliver, 2020). En 1608 aparecen en España las galeras de mujeres, a propuesta de Magdalena de San Jerónimo, una religiosa opulenta y catalogada como resentida que consideraba que “estaba francamente preocupada porque las mujeres de su época habían perdido el temor a Dios y a la justicia y andaban haciendo un tremendo estrago en los «pobres» hombres”. Estas galeras estaban destinadas a aquellas mujeres vagabundas o dedicadas a la prostitución y a la mala vida, así como también a las que no poseían amos que orientaran y cuidaran su conducta (Fiestas, 1978).

En el año 1803 fue suprimida la pena de galeras, los culpables fueron remitidos a las cárceles en África y a otros centros de encierro en los arsenales. Los condenados por infracciones más peligrosas fueron trasladados a los depósitos de “El Ferrol, Cartagena y La Carraca”, explotándoles en trabajos forzados y siempre encadenados de dos en dos. Con motivo a la gran cifra de reos en las prisiones de África surgen las penitenciarías peninsulares, entre las que se destacaron la de Madrid y Málaga. Estos presos fueron utilizados en labores de edificación de obras públicas, como canales carreteras, y caminos.

Con base en los estudios de Beccaria (1823), el recorrido hecho por las prisiones llevado a cabo por Howard (Howard, 1777) y plasmado en su famoso “Informe the states of de prisons in England and Wales” y los estudios penitenciarios de Bentham surgen nuevas ideas que recomiendan y piden una penalidad más humana, pensándose inclusive, que las condenas deberían tener un carácter utilitarista (Bentham, 1981). Bentham desarrolló un proyecto que contribuiría a este fin, creando un tipo de arquitectura penitenciaria que serviría a la eficacia y utilidad de la prisión, la cual denominó “El panóptico”, imaginado según este autor para lograr una superior economía y seguridad penitenciaria y también velar por la reformación moral de los delincuentes (Fernández, 2001).

Con el suceso del Estado Liberal se generalizó el uso de la pena de prisión como sanción, concibiéndose, por primera vez, al hombre como un ser titular de derechos y libertades, las que solo podrían ser restringidas o privadas mediante la reacción penal y en correspondencia con el delito. Es desde este momento, que se concibe la cárcel como el lugar en el que los penados llegan a cumplir la condena privativa de libertad, ya como una pena en sí misma, y no como una medida de retención previa de la sanción (Fernández, 2010, pp. 39-68).

Crisis de la pena privativa de libertad

En la actualidad la privación de libertad es la principal sanción para las infracciones penales, la cual viene siendo también la más controvertida pues se consideran diferentes motivos para su negación doctrinal entre las que se encuentran sus efectos desocializadores, la implicación invasiva que tiene sobre los derechos individuales del sancionado y lo costoso que resulta su cumplimiento.

La sobreutilización de la privación de libertad ha provocado el hacinamiento, la adquisición de costumbres carcelarias que en lugar de resocializar desvían a los internos de la sociedad, destruyen las familias y provocan la pérdida de valores laborales. Según la pedagoga (Maqueda, 1985) la cárcel no resocializa, pues es la causa fundamental de la ausencia del ser humano de su ambiente natural, que es la sociedad, teniendo en cuenta que se separa al individuo induciendo a un sistema de valores que difieren de los establecidos para la vida social y que son llamados subculturas carcelarias.

Todas estas polémicas y conclusiones han llevado a que se someta a una fuerte crítica este tipo de sanción, la cual además se halla marcada por el estado de precariedad de los centros penitenciarios, la falta de personal calificado que contribuya a conseguir la resocialización real de los condenados, la necesidad y escasez de recursos económicos en casi todos los países subdesarrollados y en algunos desarrollados, que son incompetentes para mantener el elevado costo que implica el sistema carcelario (Altamirano y Samueza, 2021).

Esta falta de recursos económicos de los Estados, la errónea creencia de que la privación de libertad es la senda correcta para reducir la criminalidad y solucionar los conflictos sociales y la falta de voluntad política de los gobiernos para corregir estos problemas, no acarrea más que a reforzar los constantes incumplimientos de los preceptos dispuestos en los instrumentos jurídicos internacionales, como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos, (Naciones Unidas, 2015), la Constitución de la República del Ecuador (2008) y el Código Orgánico Integral Penal (COIP, 2014) promulgados con el propósito de proteger los derechos humanos de los condenados a prisión.

De todo ello se puede concluir que existe una tendencia inexcusable a que la crisis de la privación de libertad como pena efectiva se agrave, creándose así la idea de las penas alternativas y de las subsidiarias de la privación de libertad. No es menos cierto que llegará el instante en que se consiga prescindir de la prisión, sin embargo, como todos los procesos históricos mencionados precedentemente, tendrá que recorrerse un largo camino de discusión y convencimiento, mientras tanto, le corresponderá a la Criminología y al Derecho Penal plantear y concebir un mejor camino.

Sustitutivas y alternativas a la privación de libertad como sanción

Las penas sustitutivas son aquellas que reemplazan la pena de privación de libertad que no excede de un término fijado en la ley. Se disponen cuando las circunstancias personales del acusado, la naturaleza del hecho, su conducta procesal, su empeño por reparar el daño causado, entre otros aspectos positivos, así lo aconsejen, siempre que no sean delincuentes habituales (Diccionario Básico Jurídico, 2016). Entre sus antecedentes históricos más destacados estuvieron las ideas de Moro (1974) sobre el pensamiento ideal, quien hizo una enérgica crítica al sistema penal que soportó, así como a la desproporcionalidad de las penas del momento. Posteriormente y con el asentamiento de las corrientes de la ilustración, se criticó de nuevo la crueldad e irracionalidad de las penas y se dio a conocer la teoría utilitaria del castigo. Otro exponente fue Beccaria (1976) quien señalaba:

El fin de las penas no es atormentar y afligir a un ente sensible, ni deshacer un delito ya cometido, su fin no es otro que impedir al reo causar nuevos daños a los ciudadanos y retraer a los demás de la comisión de otros iguales. Luego deberían ser escogidas aquellas penas y aquel método de imponerlas que, guardada la proporción, hagan una impresión más eficaz y durable sobre los ánimos de los hombres, y la menos dolorosa sobre el cuerpo del reo (p.35).

Entre los años 1856 y 1929, Ferri (2004) dio a conocer la teoría de los sustitutivos penales, cuando se hallaba en pleno apogeo la escuela positivista. Este autor consideraba que la pena de privación de libertad en su individualización era completamente ineficaz y, por tanto, debía ser acompañada de otras medidas de resocialización, tanto así que razonaba que el Derecho Penal debía ser sustituido por la Sociología Criminal. Abogaba por la modificación de las medidas represivas por las preventivas y a tales fines refería:

Los legisladores enfrente de todos los fenómenos de patología social no saben más que recurrir a la sangría, es decir, al encarcelamiento aplicado en dosis más o menos fuertes; y no observan que, en la realidad, este pretendido remedio no curará a nadie, ni a la sociedad ni a los individuos (Ferri, 2004).

El incuestionable crecimiento de la criminalidad, así como la dificultad de las cárceles para remediar los conflictos y fenómenos que esta crea, incitaron a la investigación sobre las alternativas a la pena de privación de libertad, lo que tuvo serio reconocimiento y potencia en el siglo XIX.

Muchos autores debatieron sobre el tema y algunos consideraban que se trataba de una situación sumamente compleja desde el punto de vista teórico, pues el sistema penal de este siglo se encontraba permeado de un retribucionismo que frenaba la introducción de penas sustitutivas a la privación de libertad, por lo cual resultó forzoso cambiar esta forma de pensar en que el único fin de la pena era la retribución, vista como una consecuencia jurídica; había que modificar los principios que fundamentaban el Derecho Penal.

Franz V. Liszt en Alemania solicitó una legitimación del Derecho Penal que estuviera fundada en los postulados de la prevención especial. Esta corriente más adelante introdujo la idea del “tratamiento”, asentado en la opinión de que existía y era necesario diferenciar entre los criminales ocasionales o corregibles de los incorregibles. A estos últimos se les imponían sanciones de prisión largas y a los corregibles u ocasionales se les imponían penas considerablemente cortas, las cuales eran reservadas para los autores menos peligrosos, de este modo, la sanción se imponía acorde con la racionalidad penal con el propósito de forjar efectos resocializadores.

El hecho de que la búsqueda de alternativas a la sanciones de privación de libertad quede reducida a las penas cortas de prisión también en criterio de Sanz (2004) constituye un problema, pues si realmente existe una franca crisis de este tipo de sanción habrá que encontrar más alternativas al encierro, máxime cuando ha quedado confirmado que la prisión no ayuda en absoluto a la resocialización del ser humano, pues se ocasionan los llamados efectos de prisionización, que arrastran consigo el deterioro de la identidad personal del sancionado. Sobre la prisionización y sus inconvenientes (Mir Puig, 2006) señala que lo más trascendente de las tendencias actuales de los sistemas penales es la disminución en ellos de la aplicación de penas privativas de libertad, cuando no sean absolutamente necesarias, quedando solo su aplicación a pocos casos y por razones de prevención general y especial, que, en muchas oportunidades, también han resultado excesivas.

Con todos estos antecedentes se hace necesario consolidar un nuevo sistema de penas, el cual debe ser capaz de sustituir la sanción de privación de libertad que desde hace siglos se viene utilizando como pena principal en el Derecho Penal y que, indudablemente, ha demostrado que es forzoso un cambio de contexto, pues se han sobrepoblado los sistemas penitenciarios y continúa en ascenso la criminalidad.

Los autores han denominado a las penas no privativas de libertad como sustitutivas, alternativas o subsidiarias, utilizándolas así, tanto en la doctrina como en las legislaciones. En relación con ello, Ramírez (1994), quien también utiliza los términos indistintamente, señala que a consecuencia de la crisis por la que atraviesa la privación de libertad, ha surgido una tendencia en la búsqueda de penas sustitutivas, con el propósito de que se adecuen, de mejor manera, a los fines de resocialización y reeducación de la pena que supone un Estado democrático. Si ello se reforzara, además, recogiéndolas en las constituciones, se lograrían hacer efectivas las penas alternativas a la privación de libertad.

En torno a las penas subsidiarias se plantea la necesidad de tener en cuenta el comportamiento del acusado durante el proceso, sus condiciones personales y su actitud posterior a la comisión del hecho delictivo, de ser positivo se podría decidir subsidiar la pena privativa de libertad por otra que no implique internamiento. Entre las funciones y objetivos que se pretenden con este tipo de penas no privativas de libertad llamadas subsidiarias, está brindar la posibilidad de persuadir a los sancionados para crear un verdadero sentido de responsabilidad para con la sociedad en la que viven, pues poseen un verdadero carácter de resocialización y reeducación. Con la imposición de las penas subsidiarias de trabajo correccional con internamiento, trabajo correccional sin internamiento, limitación de libertad o la remisión condicional de la pena, se puede reducir la población penal y, con ello, muchas de las violaciones a los derechos humanos que suceden en las prisiones.

Las medidas alternativas sustitutivas a la prisión se les denomina en Perú “beneficios penitenciarios” aceptables, de acuerdo con la normatividad penitenciaria y son concedidas por los Jueces Penales. Dentro de ellas se encuentran los permisos de salida, redención de la pena y la educación, semilibertad, liberación condicional, visita íntima e indulto (Coaguila-Valdivia et al., 2021).

La semilibertad, es la salida del recluso a efectuar labores de trabajo o educativas fuera del penal con el compromiso de retornar al mismo una vez que han cumplido con su jornada laboral. Por esta vía se posibilita egresar al sentenciado que ha cumplido un tercio de la pena. La liberación condicional, se concede al penado que ha cumplido la mitad de la condena impuesta y debe este contar con un lugar donde posee residencia de manera estable.

En la República de Venezuela, el Código Orgánico Penitenciario (COP, 2015), prevé medidas alternas sustitutivas a la prisión denominadas fórmulas de cumplimiento de las penas son otorgadas por los jueces de primera instancia en lo penal en funciones de ejecución del lugar en que cumpla sanción el condenado. Dentro de ellas, el trabajo fuera del establecimiento y/o destacamento de trabajo consiste en el ofrecimiento de la posibilidad de que el condenado salga de los centros de internamiento o rehabilitación a trabajar, bien sea de forma individual o grupal con su destacamento de trabajo bajo la vigilancia del personal penitenciario. Los condenados, sujetos a esta medida, ordinariamente laboran en obras públicas o privadas en las mismas condiciones que los trabajadores libres y su otorgamiento se realiza al cumplir un cuarto de la pena.

El régimen abierto, que es otra medida alternativa en Venezuela, consiste en el traslado de la persona privada de libertad a un establecimiento abierto diferente a la cárcel, que se identifica por la ausencia o limitación de dispositivos materiales contra la evasión y por un régimen de confianza, apoyado en el sentido de autodisciplina de los condenados. Puede ser constituido como un establecimiento especial y/o como adjunto de un establecimiento penitenciario y puede concederse a los penados que hayan extinguido por lo menos una tercera parte de la pena impuesta.

La libertad condicional es el procedimiento alternativo de cumplimiento de la pena que se concreta en ser el último período de la condena, y radica en el egreso definitivo y permanente del recinto carcelario o del establecimiento abierto, con la debida supervisión del Juez de Ejecución Penal o de la persona que este designe por un tiempo igual al remanente de la pena. Se otorga cuando se han cumplido dos tercios de la pena.

La suspensión condicional en la República de Venezuela es una fórmula alternativa, mediante la cual el condenado a menos de cinco años de privación de libertad puede disfrutar de una libertad vigilada previo el acatamiento de una serie de requisitos y condiciones. Se caracteriza porque puede ser pedida una vez que el condenado tenga una sentencia firme y es sometido a la vigilancia de un delegado de prueba y, el confinamiento, radica en la obligación asignada al reo de vivir, durante el tiempo de la condena, en el municipio que indique la sentencia, sin alejarse más allá de cien kilómetros de su vivienda ni acercarse en un perímetro de 100 metros donde se cometió el delito ni a aquellos con los que tuvo conflicto (COP, 2015).

Este tipo de sanciones subsidiarias además de permitir enfrentar la criminalidad, al igual que la privación de libertad, son más efectivas en su contribución a la reinserción social del individuo, reduciendo los efectos invasivos a los derechos individuales del condenado que provoca la pena de privación de libertad. Para el Ecuador, además de las penas subsidiarias de trabajo correccional con internamiento, trabajo correccional sin internamiento o la limitación de libertad, es viable plantear el arresto de fin de semana o la suspensión de la ejecución de la pena de privación de libertad ya iniciada, pues en la legislación solo se prevé la suspensión de la ejecución de la pena antes de que el condenado comience su cumplimiento, sin embargo, sería conveniente estimular el buen comportamiento del condenado cuando está en el centro de privación de libertad concediéndole un beneficio de excarcelación.

El Código Orgánico Integral Penal, en el artículo 58, prevé la posibilidad de imponer penas no privativas de libertad y restrictivas de los derechos de propiedad (COIP, 2014) pero como se ha planteado estas no son alternativas a la privación de libertad ni subsidirias, sino accesorias. Otras de las sanciones no privativas de libertad son las penas restrictivas de los derechos de propiedad como la multa, cuyo valor se determina en salarios básicos unificados del trabajador en general (COIP, 2014) pero el legislador ha previsto que la multa se agregue a la privación de libertad en los delitos cometidos por las personas naturales, de manera que en nada favorece la multa para disminuir la privación de libertad, más bien agrava la situación de las personas. Si el COIP previera la multa como pena principal y alternativa, entonces contribuiría a disminuir la cantidad de personas que se encuentran en prisión.

Cuando el tipo de sanción a imponer surge de la selección realizada por el órgano jurisdiccional, a estas técnicamente debe denominárseles alternativas, en tanto le permite al juzgador decidir por una u otra opción, constituyendo ambas sanciones penales de diversa naturaleza. Por ejemplo, el legislador prevé dos penas para el delito que son alternativas, o privación de libertad o multa o ambas. Si el juez puede escoger, las penas son alternativas. Ahora bien, cuando se habla de penas subsidiarias, se está refiriendo a una pena que se impone para sustituir la principal, o sea, su imposición se determina porque no se manda a cumplir la pena principal (privación de libertad).

Cuando se impone esta pena subsidiaria, porque el tribunal considera que de esta manera se alcanzarán los fines penales, se está sustituyendo una sanción por otra y por eso viene a constituir técnicamente un subsidio de la principal; que generalmente está supeditada condicionalmente en su cumplimiento. Ejemplo de pena subsidiaria, se produce cuando el juez, en su sentencia, dispone como sanción cinco años de privación de libertad y se le subsidia por trabajo correccional con internamiento o por limitación de libertad, en sustitución de la privación de libertad, pero como puede observarse la pena original es privativa de libertad, solo que se está subsidiando.

Con independencia de las críticas, argumentos y razones que se hayan expuesto contra las alternativas a la prisión, se debe considerar que la pena de privación de libertad debe quedar para aquellas conductas estimadas de mayor gravedad. Por ende, para las conductas menos graves deben utilizarse las alternativas, las cuales, sin lugar a duda, deberán estar sometidas a un férreo control social y, progresivamente, se irá gestando en cada Estado, en forma particular y conforme a sus necesidades. La existencia de un juez de control de la ejecución de las penas subsidiarias de la privación de libertad constituye un ejemplo de control judicial que puede ser muy beneficioso para la sociedad.

Conclusiones

El Código Orgánico Integral Penal del Ecuador (COIP) no prevé penas alternativas ni subsidiarias de la privación de libertad, aunque tiene reguladas un grupo de penas que denomina penas no privativas de libertad que se imponen además de las sanciones previstas en cada infracción penal. Utilizar alternativas significa otorgar al juez una opción de imponer la pena privativa de libertad u otra, que bien pudiera ser la multa, en cuyo caso el juez escogería entre estas la más conveniente. De otro lado existe subsidio para aquellos casos en que el juez considere que puede subsidiar o sustituir la pena por otra y sujetarla a determinadas condiciones que deberá cumplir el penado durante el tiempo de la sanción.

Dentro de las penas subsidiarias sugeridas a partir de este estudio se encuentra el trabajo correccional con internamiento que implicaría ubicar al penado en un centro distinto al de privación de libertad, destinado al trabajo con un carácter semi-interno; el trabajo correccional sin internamiento, que exigiría ubicar al sancionado en un centro de trabajo bajo el control de la entidad laboral y de un juez de control del cumplimiento de la ejecución de la pena y la limitación de libertad que implicaría sujetar al sancionado a ciertas limitaciones como son: el no frecuentar determinados lugares donde se expendan bebidas alcohólicas, no acudir a lugares públicos, mantener una conducta adecuada en la comunidad y el centro de trabajo, entre otras.

A pesar de la fuerte crisis que enfrenta la privación de libertad, en Ecuador no existe posibilidad inmediata de que pueda disminuirse o eliminarse, no obstante, deben continuar evaluándose las posibles alternativas en relación con el cumplimiento de los derechos de las personas privadas de libertad y de otra parte, elaborar propuestas más efectivas para garantizar el cumplimiento de la sanción fuera del régimen penitenciario, de manera que las personas no se conviertan en víctimas de un régimen que representa un alto riesgo para la vida y la integridad personal.

La sanción de privación de libertad continúa ocupando el primer lugar dentro de las opciones que prevé el Código Orgánico Integral Penal, como consecuencia de la infracción penal, lo que permite aseverar que, en primer lugar, es necesario un proceso de reformas legales que tienda a incluir unas medidas alternativas o subsidiarias a la privación de libertad. De esta manera, el juez podrá optar por una pena u otra en el caso de las alternativas y en el caso de las subsidiarias podrá sustituir o subsidiar la sanción originalmente fijada como privativa de libertad por otra, como el trabajo correccional con internamiento, sin internamiento o limitación de libertad, en lugar de enviar a la persona a un centro de privación de libertad.

Las penas alternativas y las sustitutivas o subsidiarias como trabajo correccional con o sin internamiento, limitación de libertad, remisión condicional de la pena, suspensión a prueba, sujeción a la vigilancia y control del juez de ejecución, reclusión domiciliaria u otras que no impliquen internamiento pueden contribuir a solucionar muchas de las temáticas que hoy se presentan en las prisiones, como el hacinamiento, el déficit de agentes penitenciarios, la violencia, las muertes, los costos económicos que representan para la sociedad y los efectos negativos que la privación de libertad trae consigo a las familias.

Es necesario cambiar políticas, asignar recursos a fines distintos a la prisión como sería ejercer un control de las penas no privativas de libertad por parte de los jueces, concientizar a los ciudadanos de que deben participar juntamente con el Estado y los grupos de control social informal en la ayuda al cumplimiento de las penas, sobre todo la familia, los compañeros de trabajo, la comunidad, para que las penas fuera de los centros de privación de libertad sean más efectivas.

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Notas de autor

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