Introducción

Desde el año 2015 Colombia ha venido enfrentando un incremento en los flujos migratorios debido al retorno de muchos ciudadanos colombianos que emigraron en la década de los años ochenta a la República Bolivariana de Venezuela, pero también por las medidas que se tomaron en el vecino país y que han desatado una crisis en el plano interno del Estado. Además, dichas medidas han generado una crisis política, económica y social en los países de Latinoamérica y sobre todo en Colombia². Cuando se hace una mirada puntual sobre la población que emigra, se identifican ciudadanos que retornan a su país de origen como consecuencia de la expulsión causada por el presidente de Venezuela Nicolás Maduro, aproximadamente "22.000 colombianos" (Presidencia de Colombia, 2020, p. 12), pero también hay un porcentaje de nacionales venezolanos que han salido de su país como consecuencia de la coyuntura venezolana. Para el 2015 habían 31.471 venezolanos en Colombia pero para principios del 2017 ya habían 403.702 venezolanos en territorio colombiano (Presidencia de Colombia, 2020). "La aceleración de la crisis económica y social de Venezuela llevó a que solo un año después la población migrante de Venezuela creciera más del doble, contando con 1.174.743 migrantes para 2018" (Presidencia de Colombia, 2020, p. 12).

Según el Informe Migratorio Sudamericano N° 3 del 2020 de la Organización Internacional para las Migraciones-OIM-, en Colombia se registró el mayor incremento en la inmigración sudamericana, 96,3 % desde el año 2015 debido principalmente a la migración proveniente de la República de Venezuela (Organización Internacional para las Migraciones, 2018) situación que ha generado una necesidad de reacción inmediata por parte del Estado Colombiano para atender los requerimientos de esta población en lo que refiere a salud, educación, vivienda, e inserción laboral entre otros.

Bajo este fenómeno el estado colombiano se enfrenta a una serie de compromisos internacionales para lograr la satisfacción de derechos de esta población, derivados de los convenios internacionales ratificados por Colombia, pero también por el marco constitucional que reconoce los derechos de los migrantes y además las políticas sectoriales y en específico la normatividad derivada por los flujos migratorios en respuesta de la migración proveniente desde Venezuela. Bajo esta óptica, Colombia, como un estado receptor de población migrante debe propender por tener un abordaje inclusivo, garantista y diferenciado debido a las necesidades especiales de esta población. Abordaje que debe reflejar acciones que incorporen atención a la población migrante en salud, entre otros, por medio de políticas públicas, que a su vez se gestionen procesos de formalización para migrantes con el fin de facilitar el tránsito o la estadía en el país, pero que además permitan avanzar con la prestación de servicios para esta población con un enfoque basado en las condiciones de vulnerabilidad de esta población.

Así las cosas, se hará un análisis de los estándares de derechos humanos que un Estado como el colombiano debería aplicar, para garantizar el derecho a la salud de la población migrante aún cuando los migrantes se encuentran en situación irregular en territorio colombiano. Luego se procederá analizar como las medidas normativas expedidas por el gobierno colombiano para atender a la migración proveniente desde Venezuela, han estado enfocadas en adoptar mecanismos por medio de los cuales la población migrante puede regularizar su estadía en el país, más que en aplicar los estándares de derechos humanos en materia de salud en sus normativas. Y finalmente, se analizará como la Corte Constitucional-CC- a través de algunos de sus fallos en materia de derecho a la salud para población migrante ha sido la que más ha recepcionado dichos estándares internacionales de protección del derecho a la salud. Dicho lo anterior, a continuación, se abordará la situación de movilidad que se ha dado de manera histórica entre Colombia y Venezuela.

UN FLUJO CONSTANTE DE MIGRANTES ENTRE VENEZUELA Y COLOMBIA:

Una emigración de colombianos hacia Venezuela como efecto del auge del petróleo.

Los cambios que enfrentó Venezuela durante el siglo XX gracias a las transformaciones en los usos del suelo y el aprovechamiento de los espacios sociales y geográficos permitieron que la economía venezolana se transformara a través de la explotación petrolera (Valero Martínez, 2018). A raíz de esa transformación, el Estado incentivó varias políticas migratorias que impulsaban la explotación y exploración de petróleo en el territorio venezolano. Dentro de estas se impuso la política de "puertas abiertas" con la cual se estimuló la entrada de inmigrantes de otras nacionalidades, "la ley de naturalización de 1955 que facilitaba el otorgamiento de la nacionalidad venezolana y la firma de un acuerdo con el Comité Intergubernamental para las Migraciones Europeas -CIME- con el fin de lograr la reagrupación de los inmigrantes en Venezuela" (Valero Martínez, 2018).

Durante esta época el Estado Colombiano afrontaba una crisis por una pobreza generalizada debido a los altos niveles de desempleo que a su vez se reflejaba en la deficiente atención en los servicios de salud y educación en el país, todo derivado de manera directa o indirecta por la expansión de los niveles de violencia que afrontaba todo el territorio colombiano. Debido a esto, y también a la creciente economía en el país vecino, se vivió un incremento en la migración de colombianos hacía Venezuela por cualquiera de los factores antes mencionados. Así como Colombia lo ha vivido durante los últimos años, Venezuela en su momento también vivió una ola migratoria que obligó al gobierno venezolano a tomar medidas tendientes a mitigar las consecuencias de los altos flujos migratorios, entre estas la expedición del Decreto 616 de 2 de mayo de 1980, con el que se creó la Matricula General de Extranjeros para poder registrar a todos los extranjeros que se encontraran domiciliados o residenciados en Venezuela (Valero Martínez, 2018).

Ahora bien, se puede decir que bajo la perspectiva de Gutiérrez y Cubillos (2011) Colombia siempre ha actuado como un Estado expulsor ya que los aumentos en el número de salidas de personas del país, frente al número de entradas de personas al país. Luis Eduardo Guarnizo (2006) estableció que el comportamiento de la migración ha sido masivo lo que para él coincide con las tres etapas de desarrollo económico y social que ha vivido el estado, etapas que pueden ser identificadas como olas en las que la migración en Colombia ha fluctuado siempre en ascenso. La primera ola de relevancia internacional en 1970 con destinos como Estados Unidos, Panamá, Venezuela y Ecuador, la segunda en los 80 marcada con la incidencia en subida del narcotráfico y las políticas neoliberales a finales de los 90 y la tercera ola, derivada de la crisis económica y la intensificación del conflicto armado colombiano (Gutiérrez Bonilla & Cubillos Novella, 2011). Al respecto de una posible cuarta ola migratoria, vale la pena recalcar que un alto porcentaje de los flujos migratorios que aportan a este cuarto hito migratorio provienen del llamado contraflujo o retorno al país de procedencia (Gutiérrez Bonilla & Cubillos Novella, 2011), esto derivado de los retornos voluntarios u obligados, como se abordará más adelante, al país de origen.

Así las cosas, se puede establecer como en tres ocasiones anteriores Colombia fue testigo de mucha emigración de sus nacionales hacía otros territorios, causados en muchos casos a factores ajenos al factor interno de decisión de las personas, sino más causado por factores externos derivados de los deterioros económicos del país.

Sobre la crisis derivada de un flujo migratorio de personas provenientes de Venezuela hacia Colombia:

El 19 de agosto de 2015 el presidente venezolano Nicolás Maduro ordenó que se cerrara la frontera colombo-venezolana y a su vez ordenó que se expulsaran 22.000 colombianos que vivían en dicho país. El cierre de esta frontera no sólo trajo consigo un alto nivel de tránsito de personas entre Venezuela y Colombia, sino que derivó en una crisis social, política y económica. Desde ese momento, hubo un incremento significativo en el porcentaje de población migrante en Colombia pasando de 403.702 venezolanos en 2017 a 1.174.743 en 2018 (Migración Colombia, 2020). Si bien, dentro de este gran número de personas que transitan desde Venezuela, hay ciudadanos venezolanos que buscan mejores condiciones de vida, y por consiguiente tienen como objetivo ser acogidos en Colombia, hay otro porcentaje de personas que son ciudadanos colombianos en retorno a su país de origen porque en un principio tuvieron que migrar a Venezuela por el conflicto armado interno (Departamento Nacional de Planeación, 2018). Sin embargo, se puede identificar otro grupo de personas migrantes en tránsito que tienen como objetivo final otro Estado que no es el colombiano.

Debido a este incremento en las personas migrantes y sin importar que dentro de estos grupos de personas que transitan haya un número significativo de personas que no plantean la posibilidad de quedarse en Colombia como su país de destino y que muchos otros sean nacionales colombianos, surge la necesidad de diseñar e implementar medidas que permitan ayudar a apaciguar las consecuencias derivadas de esta crisis. Si bien esta crisis que enfrentó el Estado Colombiano se deriva del flujo integral de personas, tanto los nacionales que retornan a su país de origen, como los extranjeros cuyo destino es Colombia, es necesario establecer que el uno de los mayores retos con respecto a la garantía de derechos lo ha vivido la población migrante que no es nacional del Estado colombiano. Esto debido a que se podría establecer que no debería existir ninguna duda al querer aplicar o acceder al catálogo de derechos en caso de ser nacional del Estado Colombiano.

En relación con esta crisis, es pertinente mencionar que la población que ha migrado desde Venezuela, de tránsito o con ánimo de permanecer en territorio colombiano, lo ha hecho bajo condiciones en muchos casos deplorables. Condiciones que muchas de las veces derivan en afectaciones de salud negativas debido a las condiciones físicas en las que se da la migración. Un claro ejemplo de estas afectaciones para las personas que transitan lo estableció la OIM en el documento de Lineamientos Estratégicos para el Abordaje de la Salud de las Personas Migrantes en Tránsito por Mesoamérica:

(...) No obstante dado, que la mayoría transitan por Mesoamérica en condición migratoria irregular, durante la ruta deben hacer frente a situaciones difíciles que aumentan su riesgo de ser víctimas de abuso, discriminación, violencia, explotación, crimen y violaciones a sus derechos humanos, entre ellas el derecho a la salud, aumentando su vulnerabilidad biológica, social, psicológica, económica y cultural. (Organización Internacional Para las Migraciones para Centroamérica, Norteamérica y el Caribe., 2017, p. 7).

Sin embargo, estas afectaciones también se evidencian en la población que tiene un ánimo de permanecer en territorio colombiano. Además de que las condiciones en las que se da la migración determinen los niveles de riesgo para la salud de la población migrante, también influyen los factores característicos como el sexo, la edad, la etnia, las responsabilidades de cuidado, como las redes de apoyo que se tengan en el país receptor (Ministerio de Salud y Protección Social, 2019). Sin embargo, también hay que comprender que a estos factores se suma una serie de condiciones que de base implican una des favorabilidad a la hora de migrar; como lo son "las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, las personas en situación de discapacidad, personas con orientación sexual diversa y las personas mayores" (Ministerio de Salud y Protección Social, 2019, p. 13)

Ahora bien, en el documento CONPES 3950 se estableció como dicho aumento en el número de migrantes provenientes de Venezuela generaron a su vez "necesidades de atención para esta población en materia de salud, educación, vivienda, agua y saneamiento básico, inserción laboral" (Departamento Nacional de Planeación, 2018, p. 3), "generando también presiones en las instituciones encargadas de la atención fronteriza y de migrantes" (Departamento Nacional de Planeación, 2018, p. 3) que no contaban para ese momento con las capacidades administrativas y técnicas para brindar la atención adecuada a cada persona que transitase por el territorio colombiano en condiciones de necesidad. Si ben el gobierno colombiano se enfrentó a un flujo migratorio del cual no había tenido ningún precedente, este realizó varios esfuerzos para poder garantizar los derechos de estas personas, por ejemplo según se establece en el documento de Estrategia para la Atención de la Migración desde Venezuela, se establece que se garantizó "la atención universal en urgencias y la atención de partos" (Departamento Nacional de Planeación, 2018, p. 3), dichos esfuerzos se centraron en atender a corto plazo las necesidades de dicha población y no a largo plazo o de la manera adecuada teniendo en cuenta el nivel de flujo de personas que ha recibido Colombia hasta la actualidad.

Habiendo establecido el nivel de crisis producido por el incremento en los flujos migratorios, se debe comprender en términos generales las condiciones de la población que requiere en este caso una protección internacional.

Caracterización de los inmigrantes venezolanos en Colombia: población con necesidades de protección

Los altos flujos de inmigrantes que ha recibido Colombia en los últimos años se han visto caracterizados por ser personas que nacieron en Colombia (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2021)³, vivieron durante periodos largos en Venezuela y regresaron a Colombia (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2021)⁴, así que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística-DANE de Colombia realizó el Censo Nacional de Población y Vivienda en 2018 con el fin de recolectar información de todas las personas residentes en Colombia, con el cual se identificó que la mayor parte de los inmigrantes son personas jóvenes en edad de trabajar entre los 15 y los 35 años de los cuales la mayor parte pertenecen al sexo masculino (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2021). Estas cifras en su mayoría se pueden atribuir a población que migra masivamente con objetivos económicos establecidos, por ejemplo, con el objetivo de trabajar y enviar dinero a sus familiares en su país de origen. Por otro lado, se puede establecer como la mayor parte de la población que retorna al país hace parte de un grupo poblacional más adulto ya que se centra en una franja de 35 a 40 años y sin duda la población que sobrepasa los 40 años hace parte del grupo poblacional femenino (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2021).

En este mismo sentido el Banco de la República en su estudio Migración desde Venezuela en Colombia: caracterización del fenómeno y análisis de los efectos macroeconómicos, estableció que la composición de la población migrante además de diferenciarse por condiciones etarias y de género, también hay factores como los niveles de educación y las condiciones físicas relacionadas con la edad y el género que afectan considerablemente la inclusión laboral (2020), las actividades económicas de esta población y por ende las posibilidades de acceder a una infraestructura de servicios que les garantice una vida en condiciones dignas.

Este informe del DANE también estableció que la población migrante y retornada tiene unos índices de necesidades básicas insatisfechas mucho más altas que los hogares de personas no migrantes, esto en cuanto a privación o carencia de derechos fundamentales con relación a la educación, al acceso a servicios públicos y protección social (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2021). Dentro de estos números hay dos diferencias que vale la pena recalcar con mayor detalle: con respecto a los niveles educativos, los retornados tienen mayores niveles en educación superior mientras que los migrantes provenientes de Venezuela en su mayoría cursaron no más algún año de secundaria. Ahora bien, con respecto a la salud la mayor parte de la población de acogida y de retorno acudieron al Sistema de Seguridad Social en Salud para tratar algún problema de salud, mientras que en la población migrante venezolana se auto recetó, acudió a la droguería o acudió a remedios caseros para tratar su aflicción de salud (Asociación Profamilia y Oficina de los Estados Unidos de Asistencia para Desastres en el Extranjero (OFDA-USAID), 2020).

Ahora bien hay dos rasgos característicos que permiten identificar a la población migrante con mayores necesidades en la garantía de derechos y en términos generales más vulnerabilidades: el primero lo que el DANE llama un índice de envejecimiento, que surge de un análisis entre la población de 60 años o más y la población de 15 años o menos, lo que lleva a comprender que las tasas de envejecimiento más altas se dan en las mujeres y que por cada 100 menores de 15 años hay 165 adultos (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2021). El segundo llamado relación de apoyo potencial, "lo que permite expresar la relación entre las personas potencialmente económicamente activas y las personas potencialmente dependientes" (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2021, p. 18). Este indicador permite identificar como los hombres inmigrantes venezolanos tienen una relación de apoyo más alta que por ejemplo la que tienen los retornados por los patrones de migración más jóvenes (Departamento Administrativo Nacional de Estadística, 2021).

Así las cosas, se podría establecer que hay una clara diferencia en las características de la población migrante, incluso cuando se habla de nacionales colombianos que retornan a su país y migrantes con nacionalidad venezolana y que se podrían caracterizar de manera general por ser una población que migra por necesidades económicas debido a la crisis de Venezuela, que se explicó con anterioridad. Según las últimas cifras sobre las personas que acudieron al sistema de salud en comparación con las que no lo hicieron son muy bajas, situación que puede estar relacionada con la falta de afiliación a los sistemas de seguridad social, pero también con la falta de conocimiento sobre los servicios que el Estado colombiano brinda en relación con el derecho a la salud, incluso a la población migrante que se encuentre en territorio colombiano de manera irregular.

LA SALUD: GARANTÍA ESENCIAL PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA DIGNIDAD DE LA POBLACIÓN MIGRANTE

A la luz de la Constitución Política de Colombia: una llamada igualdad formal y material para los migrantes

La Constitución de 1991, en su artículo 13 establece el derecho a la igualdad, conforme al cual se reconoce que todas las personas sin distinciones gozan de los mismo derechos, libertades y oportunidades. Bajo este artículo tanto nacionales como extranjeros tienen la posibilidad de acceder a una igualdad ante la ley con respecto a la garantía de sus derechos. Si bien desde este reconocimiento constitucional hay una igualdad formal, en el plano de la igualdad material, el real acceso al catálogo de derechos, hay una obligación en cabeza del Estado por adoptar medidas efectivas para que el acceso a los derechos de las personas sea real en cada caso en concreto (Palacios Sanabria, 2016). Además, este artículo establece que debe haber una creación de condiciones por parte del Estado para personas o grupos marginados o discriminados y una protección especial para las personas que por sus condiciones económicas, físicas o mentales se encuentren en debilidad manifiesta, lo que desde la base constitucional genera un reconocimiento de grupos que requieren una protección especial debido a sus condiciones históricas.

Por otro lado, el artículo 100, reconoce que todos los extranjeros que se encuentren en el territorio nacional disfrutarán de los mismos derechos fundamentales que los nacionales. Lo que implica en primera medida que no puede haber una discriminación en cuanto a la garantía de derechos por una distinción de procedencia o nacionalidad. Pero además implica un catálogo amplio de derechos reconocidos a los extranjeros que además implica una igualdad tanto formal como material, pero sin dejar de reconocer que hay ciertos catálogos de derechos que no se reconocen a estas personas en un mismo grado (Palacios Sanabria, 2016).

El artículo 93 de la constitución contempla que los tratados y convenios internacionales ratificados por el congreso que reconocen DD. HH. prevalecen en el orden interno y que la interpretación de los derechos y deberes consagrados en la carta deben hacerse de conformidad con los tratados ratificados por Colombia. En este sentido instrumentos internacionales como la DUDH⁵, el PIDCP⁶, el PIDESC⁷, la CTMF⁸, solo por mencionar algunos, deben ser garantizados y cumplidos por el Estado colombiano y también deben ser aplicados y replicados en el ordenamiento interno, así como las disposiciones internas del Estado. Sobre este particular la Sentencia T-025 de 2019 de la Corte Constitucional Colombiana estableció:

(...) los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia han previsto la garantía de derechos que deben extenderse a los extranjeros, refugiados o migrantes, como lo establece el artículo 1 de la Convención Americana de Derechos Humanos de la cual el Estado colombiano es parte (…) (Corte Constitucional de Colombia, 2019)

Así las cosas, se puede establecer que existe igualdad formal ante la ley entre extranjeros y nacionales, reflejada en garantía de derechos para los migrantes, pero dicha situación se puede observar de manera diferente cuando se está frente a una igualdad material entre estos dos grupos de personas.

Sobre las regulaciones de orden ejecutivo con respecto al derecho a la salud.

El derecho a la salud en Colombia se establece en los artículos 44 y 49 de la constitución como un derecho inherente a la persona, que en un principio se entendió como prestacional pr la posición en la que se encontraba en la constitución. Sin embargo, luego de varias discusiones sobre la identificación de este con los derechos fundamentales la Corte Constitucional lo definió como un derecho fundamental (Gañán Ruiz, 2011). Así las cosas, en 1993 se expidió la Ley 100, con la cual se estructuró el SGSSS⁹ como un conjunto de instituciones, normas y procedimientos que tienen las personas para disfrutar de una calidad de vida, por medio del cumplimiento de los planes y programas del Estado para proporcionar una cobertura integral de las contingencias que menoscaban la salud de los habitantes del territorio nacional¹⁰. A su vez la ley 1751 del 16 de febrero de 2015, reguló el derecho fundamental a la salud, confirmando así que este derecho es un derecho autónomo e irrenunciable y que a su vez no solo comprende el acceso a los servicios de salud, sino que estos deben darse de manera oportuna, eficaz y con la calidad necesaria para garantizar la preservación, el mejoramiento y la promoción de este derecho en territorio colombiano. Adicionalmente, esta ley estableció que es un deber del Estado el adoptar medidas y políticas para garantizar la igualdad de trato y las oportunidades en el acceso en lo que refiere al derecho del artículo 49 de la Constitución¹¹.

Luego de esta mención se comprende el marco de protección ejecutivo del derecho a la salud y el carácter de garantía sin ningún tipo de distinción. Por lo que se permite establecer, que en cuanto a la protección y garantía del derecho a la salud de la población migrante hay una protección fundada en la ley estatutaria de la salud y la cobertura integral del SGSSS.

Al respecto de algunas acciones normativas del Estado Colombiano tendientes a garantizar los derechos de la población migrante

Medidas adoptadas por el Estado para regularizar la situación de las personas migrantes

En margen de la aplicación de los compromisos internacionales adquiridos por Colombia, se ha dado una serie de acciones tendientes a atender la crisis generada por el incremento en los flujos migratorios. La primera de ellas con la expedición del Decreto 1814 del 14 de septiembre de 2015 con el cual se reglamentaron las disposiciones del Decreto 1772 de 2015 y conforme al cual se propusieron disposiciones excepcionales para lograr una reunificación familiar de los nacionales colombianos deportados, expulsados o retornados a raíz de la declaración del Estado de Excepción en la república de Venezuela. Con este decreto el gobierno pretendía garantizar la unión familiar por medio de la creación de permisos especiales como el Permiso Especial de Ingreso y Permanencia al país por 180 días¹², para que luego se pudiera solicitar la cédula de extranjería con el fin último de obtener "la nacionalidad colombiana por adopción, por medio de un trámite excepcional" (Presidencia de Colombia, 2020, p. 47) y así lograr la permanencia regular dentro de territorio colombiano.

Con el Decreto 1067 de 2015 se establecieron los Permisos de Ingreso y Permanencia-PIP, que sirvieron como precedente para la Resolución 5797 de 2017, con la cual se creó el Permiso Especial de Permanencia-PEP como un mecanismo transitorio de regularización migratoria para nacionales venezolanos, pero dicha temporalidad pasó a ser la excepción ya que el gobierno, debido a las necesidades de esta población lo ha tenido que extender por más de 11 veces (Presidencia de Colombia, 2020). Sin embargo, no es hasta el 2018 con la expedición del CON-PES 3950¹³ que el gobierno colombiano concreta una política pública específica para atender a la población que migra desde Venezuela. Documento que hace un diagnóstico de la crisis económica, política y social que atravesó Venezuela, de las necesidades derivadas de esta situación y a su vez de las necesidades que se han generado en el país teniendo en cuenta las dificultades que se presentan a la hora de acceder a bienes y a servicios debido a la insuficiente cobertura estatal y las barreras que existen en el país para acceder al restablecimiento de derechos. Específicamente planteó dos objetivos: "1. Identificar las rutas de atención e integración para la población migrante proveniente de Venezuela y 2. Fortalecer la institucionalidad existente para la atención de la población migrante desde Venezuela" (Departamento Nacional de Planeación, 2018, p. 82).

Más adelante y debido a las tensiones con el gobierno venezolano, se creó la tarjeta de movilidad fronteriza-TMF¹⁴ con el cual se autorizó el tránsito fronterizo para nacionales venezolanos con intereses comerciales en zonas específicas y hasta por siete días a través de los puestos de control migratorio. "Este permiso fue suspendido en 2018 con el propósito de reforzar los controles de entrada de personas al territorio nacional" (Palacios Sanabria, 2019, p. 77). Sin embargo, la Resolución 3346 de 21 de diciembre de 2018¹⁵ es adicionada a la resolución de la TMF con el fin de responder a los altos flujos migratorios y a los extranjeros que ingresan al país sin ánimo de permanencia (Palacios Sanabria, 2019). Por medio del Decreto Ordinario 132 de 2014 se expidió el Permiso de Ingreso y Permanencia-PIP con varias versiones en las que se destacan uno por un plazo de 90 días, otro por 30, otro por 72 horas y el último por 12. En 2017 el Permiso Especial de Permanencia-PEP¹⁶ se crea como un mecanismo que ayudaría a garantizar una estancia regular dentro del territorio para los extranjeros cuyo permiso se encontrase vencido o próximo a vencerse (Palacios Sanabria, 2019). Sin embargo, con la elevación de este documento a documento de identificación para los nacionales venezolanos se habilitó la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.¹⁷

Ahora bien, este margen de aplicación de las obligaciones internacionales que se mencionó bajo una tendencia a la regularización de la población migrante en territorio nacional también resulta pertinente mencionar que el 4 de agosto de 2021, se expidió la Ley 2136¹⁸, por medio de la cual se plantean unos objetivos que van en línea con las disposiciones migratorias que han sido asumidas o que podrían en un futuro ser asumidas por el Gobierno Colombiano. Entre las que se encuentran las siguientes: propender por una migración, segura, ordenada y regular, la adopción de medidas que prevengan y eliminen todas las formas de discriminación hacia los migrantes, guardar coherencia respecto a las dinámicas internacionales en materia de migración y la adopción de medidas que reduzcan la condición de vulnerabilidad de la población migrante entre muchas otras. Con esta ley se está frente a una creación de una política que permitirá que la atención a la población migrante se dé de una manera más coordinada entre los diferentes organismos del Estado y a su vez más coherente con las dinámicas internacionales de protección para los migrantes.

Medidas adoptadas por el Estado para garantizar el derecho a la salud de la población migrante

Bajo la misma óptica de la aplicación de las obligaciones internacionales se encuentra que el Estado colombiano ha adoptado medidas sobre este derecho fundamental en los términos de la ley 1751 de 2015. El Decreto 1288 de 2018¹⁹:

Por medio del cual se da acceso a los migrantes inscritos en el registro administrativo de migrantes venezolanos no solo a las medidas tendientes a la regularización a través de la obtención del PEP, sino a las afiliaciones de seguridad social con la obtención del PEP y además a la afiliación en seguridad social, recibir atención en caso de urgencias, atención prenatal y acceso a esquemas de vacunación (Palacios Sanabria, 2019, pp. 79-80).

Situación que se alinea con el CONPES 3950 con el cual se estableció que se planteó atender a la población migrante en temas de salud en el mediano plazo bajo el seguimiento de las siguientes estrategias:

• Hacer una identificación de las necesidades de oferta para prestación de servicios en territorios afectados por el fenómeno migratorio.

• Brindar asistencia técnica para aumentar la afiliación al Sistema de Salud de las personas migrantes regulares y retornados procedentes de Venezuela y el seguimiento de las atenciones a personas migrantes irregulares.

Mejorar la capacidad de respuesta en salud pública de los territorios y comunidades de acogida. (Departamento Nacional de Planeación, 2018, p. 83).

Si bien la ley colombiana establece que el servicio de atención en urgencia puede y debe ser prestado sin ningún tipo de distinción por las capacidades económicas, sociales y de nacionalidad, con el Decreto 866 de 2017 se estableció que habría una garantía en los recursos de orden nacional para que las entidades territoriales pudieran garantizar a esta población la atención en salud (Presidencia de Colombia, 2020). Esfuerzos que se han podido observar por el incremento en las atenciones de urgencias brindadas a población migrante. Para el 2017 se brindaron 350.000 atenciones mientras que en 2019 ese número superó los 3,6 millones de atenciones, identificando que el 71,4% de los procedimientos en salud son quirúrgicos y no quirúrgicos y el 13,7 corresponde a atenciones por urgencias, dentro de las cuales se han atendido en mayor medida a madres gestantes en atención de partos y postpartos (Presidencia de Colombia, 2020).

Ahora bien, con referencia a los servicios integrales de salud para población migrante estos son prestados a las personas que están debidamente identificadas y regularizadas según los criterios establecidos en la Resolución 3015 de 2017, que incluye el PEP como un documento válido para la identificación de población migrante. Desde la expedición de esta normativa se ha evidenciado un incremento en las prestaciones integrales bajo los siguientes términos:

En septiembre del 2018, solo el 3% de la población migrante estaba asegurada y, del total de la población regular estimada, solo el 5% se encontraba afiliada al SGSSS: 35.548 migrantes al régimen contributivo y 7.589 al régimen subsidiado. Para junio de 2020, las cifras han incrementado a 245.197 migrantes afiliados. Sin embargo, las brechas de cobertura todavía son grandes. Solo el 35,5% de los portadores del PEP está asegurado, y solo el 13,9% de la población total de migrantes venezolanos con vocación de permanencia (Presidencia de Colombia, 2020, p. 84).

Teniendo que aún sigue existiendo una falta de aseguramiento de los migrantes al SGSSS, el Ministerio de Salud expidió el Decreto 064 de 2020 con estableció las siguientes disposiciones para lograr un aumento considerable en las afiliaciones al sistema de salud: 1. Los menores recién nacidos deberán ser afiliados al sistema aun cuando sus padres no cuenten con dicha afiliación. 2. Se efectuará una afiliación de oficio al SGSSS cuando una persona no se encuentre afiliada o se encuentre con una novedad de terminación de inscripción en la E.P.S. 3. La población migrante portadora del PEP será identificada como población prioritaria de afiliación, mediante los censos territoriales. 4. Los hospitales y secretarías de salud territoriales podrán recibir la afiliación por medio del Sistema de Afiliación Transaccional.

Luego de esto es que se podrían identificar las medidas del estado colombiano tenientes a brindar atención en salud como las de corto plazo o las de atención a urgencias y las de mediano y largo plazo, tendientes a brindar una atención en salud más integral y completa a la población migrante.

Marco Internacional de Protección

La protección de los derechos humanos a nivel internacional se deriva de la aplicación del derecho internacional de derechos humanos, bajo el cual los Estados tienen obligaciones específicas de respetar, proteger y cumplir los derechos humanos a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción o bajo su control efectivo (ACNUDH, s. f.). Bajo este entendido los estados deben respetar los derechos humanos de los migrantes, desde una perspectiva abstencionista a ejercer detenciones arbitrarias, torturas o expulsiones masivas (ACNUDH, s. f.). Los estados a su vez deben proteger los derechos humanos en la medida en que se impida que otros agentes comentan violaciones a los derechos de los migrantes y finalmente, el cumplimiento implica "la adopción de medidas positivas para velar que estos derechos lleguen a ser realidad"(ACNUDH, s. f.). Por consiguiente, se entrará a hacer un análisis de los instrumentos que implican un deber tripartito, como se acaba de mencionar, de protección a los derechos humanos por parte de los Estados en el ámbito Universal e interamericano de protección.

Sistema universal de protección: la importancia de los tratados generales y sectoriales para la protección de la población migrante en materia de derecho a la salud

El Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos comprende diferentes instrumentos de protección dentro de los que se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos -DUDH-²⁰, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -PIDCP²¹- y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC²²-, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares -CTMF²³-, la Convención Internacional sobre la eliminación de Todas las formas de Discriminación Racial²⁴ y la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer²⁵, instrumentos que en diferentes medidas contemplan una protección de derechos de la población migrante en diferentes esferas y medidas.

De manera particular el PIDESC establece que los Estados parte del tratado deben reconocer el derecho que tienen todas las personas al disfrute del más alto nivel de salud física y mental, por lo que para lograr esta materialización los Estados deben tomar medidas tendientes a lograr una consecución de dicho fin, es decir crear condiciones que permitan asegurar los servicios médicos en caso de enfermedad a todas las personas que se encuentren en el territorio nacional²⁶. La Convención sobre los Derechos del Niño²⁷, reconoce el derecho que tienen los niños a disfrutar del más alto nivel posible de salud para el tratamiento de enfermedades y rehabilitación en salud, pero también dispone que los niños tienen derecho a la seguridad social, por lo que el Estado debe propender porque esto se pueda realizar sin dejar de lado el nivel de recursos de quienes sean responsables del menor, pero también de la situación del niño como tal, siempre con un enfoque prioritario por el interés superior que tienen los niños.

La Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial establece en su artículo 1° que la "discriminación racial" también implica discriminaciones por motivos de origen nacional, situación que implica una obligación para los Estados parte por un trato discriminatorio por este motivo. Adicionalmente, establece que los Estados deben garantizar una igualdad ante la ley conforme al derecho a la salud, la asistencia médica, la seguridad y los servicios sociales, lo que traduce en una obligación para los Estados, en cuanto a un trato sin diferencias por motivos de origen nacional²⁸. Por otro lado, la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, establece que con el objetivo de brindar una igualdad en derechos para las mujeres debe haber una garantía en cuanto al acceso de material informativo que contribuya a asegurar el derecho a la salud y a su vez se les debe brindar información y asesoría sobre la planificación de la familia. Con respecto a los derechos de nacionalidad y apatridia la Convención sobre los Derechos del Niño de 19 8 9²⁹, establece el derecho que tienen todos los niños a tener una nacionalidad y cuyo deber de garantía está a cargo de los Estados y así mismo lo hace la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas de 1954³⁰ y la Convención para Reducir los Casos de Apatridia de 1961³¹.

Con relación al Derecho a la Salud el Comité de DESC estableció en su Observación General N° 14 el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud como un concepto en el cual se tienen en cuenta las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona. A su vez establece que si bien se deben tener en cuenta los recursos con los que cuenta el Estado, el acceso a los bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos sin ningún tipo de discriminación:

En particular, los Estados tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000, p. 13).

Ahora bien, la Asamblea mundial de la Salud en su resolución sobre la salud de los migrantes³² exhortó a los Estados Miembros a "que promuevan políticas de salud que tengan en cuenta a los migrantes" (Asamblea Mundial de la Salud, 2008, p. 24), dentro de las cuales haya un fomento del "acceso equitativo a la salud, la prevención de enfermedades y la atención sanitaria" (Asamblea Mundial de la Salud, 2008, p. 24) sin ningún tipo de discriminación por motivos de género, religión, nacionalidad o raza (Asamblea Mundial de la Salud, 2008). Situación que fue recalcada por el Relator Especial de Salud Anand Grover en 2013, al establecer que para poder "hacer efectivo el derecho a la salud, los Estados debían adoptar y aplicar una política nacional de salud basada en la no discriminación a los no nacionales" (ONU: Consejo de Derechos Humanos, 2013, p. 5) pero que a su vez tuviese en cuenta la situación de los migrantes en situación regular o irregular (ONU: Consejo de Derechos Humanos, 2013). De igual manera se establece que hay un deber en cabeza del Estado por "garantizar la disponibilidad, accesibilidad y calidad de los establecimientos, bienes y servicios de salud" (ONU: Consejo de Derechos Humanos, 2013, p. 6) de manera no discriminatoria especialmente para las personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad, en este caso las personas migrantes (ONU: Consejo de Derechos Humanos, 2013).

Ahora bien, resulta pertinente mencionar como el Comité de Derecho del Niño en su Observación General N° 15 recalca la importancia de estudiar la salud infantil desde la óptica de los derechos del niño en la medida todos los niños deberían gozar del mismo bienestar físico, emocional y social (2013). De la misma manera, el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y sus Familiares-CMW- en su Observación General conjunta núm. 3 menciona como el principio de no discriminación es fundamental cuando se está frente a la garantía de derechos y en especial frente a los niños y más aún cuando están en contexto de una migración internacional (2017). Finalmente, en la Observación General conjunta núm. 4 del CMW recalcó la obligación en cabeza de los Estados por garantizar el derecho a la salud de los menos en los términos de los artículos 28 y 45 de la CTMF. Situación que se agudiza cuando se está frente a un niño migrante que ha sido afectado en su salud física y mental por un factor como lo es la migración. y más cuando un factor como la migración puede afectar especialmente la salud física y mental de los niños migrantes (ONU: Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares, 2017). Al respecto el CMW estableció que:

Todos los niños migrantes deben tener el mismo acceso que los nacionales a la atención en salud, sea cual fuere su situación migratoria. Esto comprende todos los servicios de salud, ya sean preventivos o terapéuticos, y la atención mental, física o psicosocial que se presta en centros sociales o en instituciones de asistencia sanitaria (ONU: Comité de Protección de los Derechos de todos los Trabajadores Migrantes y de sus Familiares, 2017, p. 15).

Si bien se comprende que los Estados en muchos casos han adoptado medidas restrictivas en cuanto a la prestación de algunos servicios en salud por temas económicos y presupuestales, se ha comprendido que establecer dichas limitaciones sería contrario a la obligación relativa a la abstención de tomar medidas regresivas en cabeza de los Estados (ONU: Consejo de Derechos Humanos, 2013). Así que el Estado estaría cumpliendo con el pleno de sus obligaciones internacionales antes relatadas, en la medida en que garantice de manera plena el acceso al derecho a la salud sin ningún tipo de distinción a todas las personas que se encuentren bajo su jurisdicción, pero además con el pleno acceso a los establecimientos, bienes y servicios de salud.

Desarrollos normativos en el sistema interamericano de derechos humanos: alcance e interpretación de los tratados internacionales.

Bajo el sistema interamericano de Derechos Humanos también hay una serie de normas que reconocen los derechos que tienen los migrantes y a su vez establecen pautas para que los Estados les garanticen sus derechos. En la CADH³³ se reconoce el derecho que tienen todas las personas de tener una nacionalidad y además establece la prevención de la apatridia, así mismo el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales-Protocolo de San Salvador³⁴ establece en su artículo 3 la obligación de no discriminación para todos los Estados parte de este protocolo, bajo la que se entienden incluidos los motivos de origen nacional. En su artículo 10 establece el derecho a la salud para todas las personas pero adicionalmente, comprende una extensión que debe hacer el Estado de los beneficios de los servicios de salud que brinde a toda la población que se encuentre bajo su jurisdicción y a su vez una garantía de satisfacción para los grupos de personas en más alto riesgo y que sean más vulnerables por su condición de pobreza; situación que se ajusta a las condiciones de los ciudadanos venezolanos que han migrado a Colombia, como se estableció anteriormente.

Al respecto la CIDH estableció en su Guía Práctica para la Protección Internacional y Regularización de la Condición Legal en el Contexto de Movimientos Mixtos a gran escala en las Américas que hay una serie de principios que deben aplicarse dentro del marco de protección para las personas migrantes. Dentro de los cual primero se debe comprender la igualdad y no discriminación, que se inspiró "en el ideal de que todas las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2022, p. 15). Este principio según la Corte IDH y la CIDH tiene dos concepciones "una negativa relacionada con la prohibición de diferencias de trato arbitrarias, irrazonables, caprichosas o arbitrarias" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2022, p. 15) y una positiva "relacionada con la obligación de los Estados de crear condiciones de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuentran en mayor riesgo de ser discriminados" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2022, p. 15). Situación, ésta última, que se evidencia a grandes escalas dentro de los contextos de movilidad humana derivado, en su mayoría, de las diferencias en los países de origen, la situación migratoria o en los casos más vulnerables, cuando hay una presencia de estas dos y la edad, etnia, condición de discapacidad, identidad sexual diversa o situación de pobreza. Otros de los principios que se mencionan en esta guía y que aplican a la situación migratoria son: la no devolución incluida la prohibición de recha en frontera, con el fin de que se expulsen o se devuelvan a personas en las fronteras a los territorios donde su vida peligraba (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2022). La no sanción por ingreso o permanencia irregular conforme al cual las personas migrantes deben estar exentas de sanciones por su entrada, presencia o situación migratoria irregular (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2022). Y finalmente, la prohibición de expulsiones colectivas de personas extranjeras, que implica que debe haber un "análisis razonable y objetivo del caso individual de cada persona que caracteriza la expulsión o deportación colectiva" (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2022, p. 18) con el fin de que no haya toma de decisiones arbitrarias por parte de los Estados receptores.

Así mismo, vale la pena mencionar como la Corte Interamericana de Derechos Humanos-Corte IDH, estableció en su Opinión Consultiva OC-21/14, que dentro de los contextos migratorios en donde surge una necesidad de protección internacional, en este caso específicamente para niños y niñas, el Estado receptor debe tener en cuenta las condiciones previas y ambientales en los que se desarrolló la migración, ya que esto da lugar a una identificación de las necesidades de protección del caso que se esté evaluando. De igual manera establece la CIDH, en esta Opinión, que debe poderse establecer la situación de riesgo que estaba enfrentando el sujeto susceptible de protección, para poder establecer de manera concreta las necesidades de protección. Cuando la CIDH menciona las condiciones previas, es necesario que el Estado receptor evalúe, por ejemplo para el caso de este estudio, cómo se dio el desplazamiento entre el Estado de origen y el Estado receptor, bajo qué condiciones medioambientales se dio, cuáles eran las condiciones de salud de la persona, "la atención en salud disponible en el país de origen y la accesibilidad física y económica de la persona" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2014, p. 88), con el fin de que el Estado receptor pueda adecuar sus procedimientos para atender las situaciones específicas que se presenten, ya que se debe propender por no obstaculizar el proceso de la persona, sino que por el contrario se debe pretender una prestación integral.

Ahora bien, la Corte IDH en varios casos ha determinado varios estándares de protección a la población migrante de la siguiente manera: en su sentencia Poblete Vilches y Otros Vs. Chile del 8 de marzo de 2018, estableció que el Estado debe implementar medidas positivas para proteger la vida de las personas que (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2018b)se encuentran bajo su jurisdicción y así mismo debe "velar por la calidad de los servicios de atención a la salud" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2018, p. 49) que se otorguen a las personas.

Por lo que, se puede entender que la obligación de prestación y garantía del derecho a la salud que está en cabeza del Estado receptor no se cumple solo con el hecho de prestar el servicio de salud, sino que este debe prestarse bajo una calidad determinada, con la cual se pueda asegurar una prestación integral del derecho.

En la Sentencia Caso I.V. Vs. Bolivia, rectificó el vínculo que hay entre el derecho a la vida privada y la integridad personal con la salud humana, por lo que una falta de atención médica en condiciones de calidad vulnera de manera directa el Artículo 5 de la CADH, relativo al derecho a la Integridad personal. La Corte IDH también estableció que los Estados deben definir marcos normativos en sus ordenamientos internos por medio de los cuales se regule la prestación del derecho a la salud bajo criterios de calidad que permitan evitar cualquier amenaza o vulneración a la integridad personal (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2017).

En su sentencia Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana del 24 de octubre de 2012 estableció que de las obligaciones generales a cargo del Estado (respetar y garantizar los derechos) se derivan obligaciones especiales que se pueden determinar en función de las necesidades particulares de protección por las condiciones en las que se encuentra la persona, siendo este el caso de los migrantes al ser comprendidos como sujetos en situación de vulnerabilidad. Bajo la misma óptica estableció que si bien es posible que el Estado trate diferenciada-mente a los migrantes documentados y a los migrantes indocumentados o a los migrantes y los nacionales, siempre debe mediar una razón justificable que atienda a un objetivo específico y que sea proporcional en donde no se lesionen de ninguna manera los derechos humanos. Lo anterior con base en que el DIDH prohíbe políticas y prácticas discriminatorias, pero aún más cuando dicho accionar menoscaba de manera particular a cierta categoría de personas (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2012). Ahora bien, para la Corte ha establecido que, si bien hay una delgada línea entre las distinciones permitidas y la discriminación, se debe entender que la distinción, como ya se mencionó, es lo razonable, proporcional y objetivo mientras que la discriminación es "toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunda en detrimento de los derechos humanos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2003, p. 103).

Así las cosas, se establece que hay en cabeza de los Estado una obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y el principio de igualdad y no discriminación y más aún cuando se está en frente de las garantías de derechos para una población en situación de vulnerabilidad como es el caso de la población migrante.

LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL COLOMBIANA EN MATERIA DE SALUD: UNA JURISPRUDENCIA CONSTRUIDA A PARTIR DE LA CATEGORÍA DE VULNERABILIDAD

La Corte Constitucional Colombia-CC-, ha desarrollado en varios pronunciamientos una óptica de protección sobre el derecho a la salud de la población migrante desde un marco conceptual que de vulnerabilidad que vale la pena resaltar. Los pronunciamientos de la CC serán divididos debido a las protecciones reforzadas que esta institución ha otorgado basada en criterios adicionales de vulnerabilidad además de ser migrantes, como lo son el ser mujer, estar en estado de embarazo, ser menor de edad y a su vez necesitar una atención de urgencia por las condiciones físicas generalizadas a los migrantes. Con el fin de hacer dicha categorización de vulnerabilidad se dividirán los pronunciamientos de la CC a través de los criterios de: urgencias en población migrante (irregular y regular), menor de edad y mujer.

Urgencias en población migrante en condición de irregularidad o regularidad

La CC estableció que la seguridad social tiene un carácter fundamental, que debe ser garantizado de manera efectiva y sin ningún tipo de discriminación por motivos de origen nacional. En la Sentencia T-210 de 2018, la CC estableció que este derecho está a cargo del Estado y a su vez que la garantía de este no dependía de a condición de ciudadano del destinatario, sino que se debía tener en cuenta el hecho de que el ser humano habitase el territorio nacional (Corte Constitucional de Colombia, 2018). A su vez se estableció que se deben tener más en cuenta los casos en los que se está frente a una persona en debilidad manifiesta, lo que se puede asimilar en cierta medida al concepto de la Corte IDH, conforme a la cual las condiciones previas que deben ser tenidas en cuenta en mayor grado cuando se está frente a un caso que amerita protección internacional.

Si bien la CC ha establecido en sentencias T-1088 de 2012 y T-728 de 2016, que el principio de igualdad debe aplicarse a los extranjeros según el artículo 13 de la Constitución, esto no implica un impedimento para que el legislador colombiano establezca tratamientos diferenciales entre nacionales y extranjeros cuando los mismos estén soportados en una justificación objetiva y razonable (Corte Constitucional de Colombia, 2012). Bajo este mismo criterio, la sentencia T-314 de 2016, establece el principio de solidaridad con el que deben aplicarse las garantías del derecho fundamental a la salud, sin embargo, establece a su vez que los extranjeros que se encuentren en territorio colombiano deben acatar la constitución y las normas, por lo que debe haber un cumplimiento de todos los deberes por parte de los extranjeros como lo hacen los residentes del territorio colombiano. Así las cosas, la corte estableció 3 reglas jurisprudenciales que aplican a los extranjeros:

(...) (i) deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos; (ii) tienen la obligación de cumplir la Constitución Política y las leyes establecidas para todos los residentes en Colombia; (iii) tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en casos de urgencia con el fin de atender sus necesidades básicas, especialmente las relacionadas con asuntos de salud. (Corte Constitucional de Colombia, 2016).

Teniendo en cuenta, esta última regla se establece que el Estado colombiano garantiza una atención en salud para los extranjeros, en casos urgentes y en los cuales la atención sea básica, situación que aplica para los casos en los cuales la población extranjera no cuenta con una cobertura en salud, ya sea por no estar de manera regular en el país, por no estar afiliado al SGSSS, por no tener una póliza ni contar con la capacidad de pago para cubrir los gastos derivados de la atención en salud.

Más adelante, en la sentencia T-025 de 2019 la Corte amplía los límites que ya había establecido con anterioridad con respecto a las urgencias y lo amplía a una protección en relación con las enfermedades catastróficas bajo la cual establece 3 reglas para definir cuando debe haber una prestación de las urgencias aun cuando la persona se encuentre en situación irregular en el país:

Es necesario precisar las reglas por las cuales el servicio de salud a los extranjeros no residentes no puede negarse, por cuanto se hace necesario atender sus necesidades básicas y hacer prevalecer su vida, lo cual comporta el derecho a recibir por lo menos un mínimo de servicios de atención de urgencias cuando: i) no haya un medio alternativo, ii) la persona no cuente con recursos para costearlo y iii) se trate de un caso grave y excepcional. (Corte Constitucional de Colombia, 2019).

Si bien se impusieron unas reglas por parte de la Corte para la atención en salud de migrantes en situación irregular, la Corte recalcó la obligación que tienen los extranjeros de adquirir un seguro médico o un plan voluntario de salud, tal y como se encuentra previsto en el parágrafo 1° del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011³⁵, una vez sea conjurada la situación de urgencia y, además, cumplir con los requisitos para la afiliación al Sistema (Corte Constitucional, 2019).

Protección constitucional a los menores de edad por ser sujetos de especial protección

La sentencia T-210 de 2018 expone un caso de una mujer venezolana que interpone acción de tutela en favor de su hijo de dos años de nacionalidad venezolana, ya que este tiene una hernia escrotal y una umbilical que impiden el desarrollo pleno del menor. En este caso específico la CC protegió el derecho a la salud del menor, aun cuando este no se encontraba afiliado al SGSSS ya que, pese a que se estaba frente a una persona extranjera en situación de irregularidad, el niño goza de una especial protección constitucional. Por lo cual no se podía prohibir la prestación del servicio de salud por no cumplir con el lleno de los requisitos administrativos para la cirugía (Corte Constitucional de Colombia, 2018). Adicionalmente, la CC ha establecido que en los casos que relacionen a menores de edad con alguna discapacidad física o mental se les debe brindar además de lo ordenado por su médico tratante, el tratamiento integral para su recuperación o rehabilitación. En la sentencia T-705 de 2017 la Corte una vez más amplía los servicios conforme a los menores, estableciendo que la atención básica y elemental de urgencia no solo consistía en preservar la vida del paciente, sino que también en hacer la remisión necesaria al centro de salud con los médico médicos y tecnológicos para la atención en caso de no contar con estos.

Protección a Mujeres gestantes:

Ahora bien, la sentencia SU-677 de 2017 resulta fundamental para la protección del derecho a la salud en específico de las mujeres en estado de embarazo y cuidados prenatales en cuanto que cuando se está en frente a una mujer embarazada hay una prevalencia del interés superior del menor y del que está por nacer. En esta oportunidad, la corte recalcó el deber del Estado, en este caso del colombiano, por garantizar el acceso a los servicios de salud en el nivel más alto posible, por lo que los menores recién nacidos deben ser afiliados al SGSSS, a pesar de que los padres estuviesen de manera irregular en Colombia o a pesar de no tener la nacionalidad colombiana. De igual manera, extendió así los servicios para esta parte de la población migrante: acceso a servicios previos, durante y después de parto de manera gratuita con el fin de no poner en riesgo la vida del feto, la madre y el recién nacido de manera injustificada, atención de urgencias más los debidos controles prenatales y posteriores y afiliación al SGSSS para el recién nacido.

CONCLUSIÓN

Luego de este recorrido por los estándares internacionales de protección a derechos humanos y en particular del derecho a la salud de la población migrante, que debe ser aplicado por el Estado colombiano en cumplimiento de sus compromisos internacionales se puede establecer que la Corte Constitucional a través de sus fallos ha sido la que ha ampliado en mayor medida los marcos de protección para la población migrante. Si bien desde la óptica de un marco constitucional Colombia ha adoptado los diferentes instrumentos de protección de derechos humanos, que se analizaron en este escrito, desde un marco legal y para atender la crisis migratoria derivada de los flujos de personas provenientes desde Venezuela, se puede comprender como solo se han tomado medidas tendientes a regularizar la permanencia de los migrantes venezolanos en territorio colombiano, dejando un poco de lado la aplicabilidad integral de los estándares internacionales relativos al derecho a la salud de la población migrante.

En primer lugar, hay que observar como las disposiciones normativas adoptadas por el Estado colombiano dentro del contexto migratorio, que han estado tendientes a brindar una atención humanitaria en salud, no establecen una política nacional de salud basada en el cumplimiento del principio de la no discriminación por condiciones de origen nacional, como observa en Relator Especial de Salud Anand Grover en su Informe. Por ejemplo, con el Decreto 1288 de 2018, el Estado tiende a regularizar a los migrantes por medio de la obtención del PEP, pero da aplicabilidad al estándar antes mencionado. Bajo los términos de la Observación General 14 del CESCR los migrantes deberían poder acceder al sistema de salud en condiciones equitativas, pero además bajo el cumplimiento de estos elementos, disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000), como lo estableció el Comité. Más, sin embargo, la mayoría de sentencias de tutela que revisa la CC, evidencian que la aplicabilidad de estos elementos se da por medio de los fallos de la CC y no por instancias anteriores, sean los jueces de menor rango o las entidades administrativas que atienden de manera directa a los migrantes.

En segundo lugar, si se vuelve a las disposiciones de la CC se evidencia como esta entidad, si hace una aplicación directa de instrumentos como la Observación General 14, bajo la cual se establece que hay condiciones biológicas y socioeconómicas que se deben tener en cuenta a la hora de prestar servicios de salud. De igual manera, con respecto a las sentencias T-210 de 2018 y T-705 de 2017, hay una recepción de las disposiciones de la Observación General Conjunta núm. 4 del CMW, cuando la CC amplía los servicios de atención en salud de niños migrantes, estableciendo que la atención básica y elemental no solo consistía en preservar la vida del paciente, sino que también se debe brindas una atención integral. De manera paralela, vale la pena recalcar como la CC ha comprendido que hay situaciones en las que condiciones de vulnerabilidad de base como el ser mujer y/o menor de edad, son factores da agravación de la vulnerabilidad en la que ya se ven inmersos los migrantes.

Otra sentencia que ayuda a evidenciar como los estándares de protección a derechos humanos, específicamente en derechos en cabeza de las personas migrantes, han sido recepcionados en Colombia a través de los fallos judiciales de la CC, es la sentencia SU-677 de 2017 conforme a la cual esta entidad reitera que hay condiciones de igualdad entre los civiles ciudadanos y los extranjeros. Así mismo, reiteró la protección que debe darse a los extranjeros con permanencia irregular en el contexto de una crisis humanitaria causada por una migración masiva (Corte Constitucional de Colombia, 2017), la aplicación que se le debe dar a los principios de solidaridad y de cubrimiento Universal en el SGSSS y el deber de las entidades el Estado de proteger la vida, la dignidad humana (Corte Constitucional de Colombia, 2017) y los demás derechos fundamentales que estén relacionados con estos.

Así mismo esta sentencia, SU-677, y bajo la misma óptica de la Sentencia Caso Negede Dorzema y otros Vs. República Dominicana de la Corte IDH, establece que si bien hay un deber del Estado colombiano de garantizar algunos derechos fundamentales de los extranjeros aún cuando se encuentre de manera irregular en territorio colombiano. Se comprende que estos deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de nacionales colombianos con plena observancia de los límites de razonabilidad que permiten un trato diferenciado entre nacionales y migrantes. Pero además rectificó dicho vínculo existente ente el derecho a la vida, la dignidad humana, e integridad personal con la salud bajo los criterios de calidad como lo hizo la Corte IDH en su Sentencia Caso I.V. Vs. Bolivia.

De otro lado, aunque se entiende que el primer paso para acceder al derecho a la salud sin ningún tipo de limitante es estar de manera regular en territorio colombiano, se ha demostrado como las necesidades de oferta para la prestación de servicios de salud exceden muchas veces la interpretación que se le ha dado al principio de universalidad del derecho a la salud. Interpretación que parte de que las entidades de salud deben prestar estos servicios en el marco de las urgencias sin importar la permanencia en el país (regular o irregular), pero que, en muchas ocasiones, resultan siendo insuficientes.

A pesar de que para junio de 2020 las cifras de migrantes regularizados y por ende afiliados al SGSSS han incrementado, las brechas de atención en salud aún siguen siendo grandes, no solo porque no toda la población migrante venezolana que se encuentra en territorio colombiano está regularizada, sino porque la recepción de los estándares internacionales tendientes a la protección del derecho a la salud de la población migrante aún son aplicados en mayor grado por una instancia jurisdiccional como la CC y no por una instancia legislativa como el Congreso de la República. Situación que refleja un problema en cuanto a singularidad de las medidas que se toman cuando la CC ordena prestar de manera integral un servicio de salud a una persona migrante.

Ahora bien, retomando las disposiciones de la Observación General 14 del CES-CR, en los términos de la accesibilidad económica que refiere el Comité se podría analizar si realmente las medidas de exigir una afiliación al SGSSS y por ende una regularización para prestar un servicio de salud de calidad e integral cumplen cabalmente con la asequibilidad, refiriendo de esta manera que esos servicios se encontrasen al alcance de todos y sin ningún tipo de discriminación. Si bien el gobierno colombiano ha establecido una prestación de salud sin discriminación por la condición de regularidad o irregularidad en la permanencia en territorio colombiano de los migrantes, valdría la pena preguntarse si ese parámetro de no discriminación e igualdad se cumple aun cuando sigue habiendo brechas en la atención integral de salud y los migrantes siguen enfrentando barreras en el acceso a los servicios de salud.

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Notas